结果一致性是针对不同市场主体而言的,主要是一种空间上的一致性。与结果一致性相反的就是空间上的不一致,即在同一时期内,对不同的市场主体适用同一种程序,却产生不同的结果。空间上的不一致,是一种行为对待上的“双重标准”。不论是赋予利益程序,还是施加负担程序,空间上的不一致都会破坏市场主体的行为预期,使特定相对人产生不公正之感。
从广义上来看,除了空间上的不一致之外,在非正式程序的适用过程中,还可能会产生时间上的不一致。时间上的不一致是针对同一市场主体的,即对于给定的同一种非正式程序,同一主体在不同时期内适用,产生了不同的结果。这种不一致尽管对其他市场主体没有影响,因而不会在市场主体之间造成不公平,但它会让同一市场主体产生不公正之感。这种不公正感同样会破坏其行为预期,不仅如此,它还可能损害市场主体的信赖利益,或者使其产生侥幸心理[8],而无论哪种结果,都可能与非正式程序的适用初衷发生冲突。因此,从广义上来看,非正式程序所要追求的结果一致性,还应包括时间上的一致性,即同一市场主体在不同时期适用同一种非正式程序,其所得到的结果应当是大致相同的。
要注意的是,并非所有结果不一致都是不合理的,不论是空间上的不一致,还是时间上的不一致,都有合理与不合理之分。因为一致性并非不考虑差异,基于主体能力及行为方式或客观情况的差异,法律上区别对待往往具有较大的合理性。尤其对非正式程序来说,它本身就具有较大的灵活性,“具体问题具体对待”不仅是其固有属性,也是其保持适用性优势的关键。因此,非正式程序所追求的结果一致性,并非空间上的绝对一致,也非时间上的绝对一致,而是一种体现差异的一致性。一致性的表现并非结果完全等同、绝对一致,而是大致相同,主要是强调基于非正式程序对当事人实体权利产生影响时,这种影响的方向应该是一致的,而且幅度上也不能悬殊过大。一定的差异是允许的,只要这种差异能得到市场主体的认可即可。在这里,关键是让程序参与人获得心理认同感,只要差异是在一种过程公开、信息充分的条件下协商的结果,那么就是可接受的。这就要求,一些关乎市场主体实体利益的非正式程序,应当为程序参与人提供一种开放性的参与渠道,当事人可以提出各种观念、证据、主张、经验,并对之进行讨论。程序的实体性特征越明显,就越需要公开,越需要参与、协商甚至合意。
还需注意的一个方面是,结果一致性虽然是针对市场主体而言的,但本质上却是对执法机关的要求。程序法研究表明,一致性要求主要通过一种类似“作茧自缚”的效应防止公权行使的擅断。因此,在一致性的获得上,市场主体无可作为,是否、如何保持结果的一致性以及保持多大程度上的一致性,几乎完全依赖于执法机关的行为。在这过程中,执法机关需要判断,既要判断不同市场主体所处的情形是否一致,同一市场主体前后两次行为是否相同,也要判断何种结果才是一致性的结果,而在存在判断的场合都需要裁量。因此,这里存在一个悖论:一致性本来是为了限制裁量,但保持一致性又离不开裁量。克服这种悖论的手段只能是限制自由裁量的“度”,即一方面允许判断,但又不能不受限制地判断。也就是说,判断或选择必须在给定的范围内进行,执法机关被赋予的自由裁量只能是一种“弱选择型自由裁量”[9]。在一项程序中,决定选择强弱或选择范围大小的因素主要是实体性标准。如果标准确定了,执法机关的裁量在实体层面就是可控制的。这就要求,非正式程序在设立时,不能完全将程序的运作权交给执法机关,在程序运行的整个过程,执法机关并不必然居于主导地位。同时,作为一项程序性制度,非正式程序也不是不受任何实体标准限制的,相反,非正式程序的运作必须接受实体标准的检验。尤其是那些与相关主体权益关系紧密的实体性程序,尽管需要灵活性,但灵活性必须被限制在法律明确规定的实体标准之内。例如,反垄断执法中的和解制度,虽然总体上是一项程序,其启动与运行,很多时候都需要执法机关的自由裁量,但各国反垄断法对该程序的规定,都有很多实体性内容,包括和解的条件、和解的撤销、和解中的监督与法律责任等等。