基于此,非正式程序中的参与,始终是与协商、合意连在一起的。大多时候,参与都包括两个核心环节:一是发表意见;二是进行和解。
发表意见是参与的最基本内容。在程序正义理论看来,当某个法律决定将要影响特定当事人的权益时,这些当事人应当享有了解作出该决定的相关信息、反驳对自己不利的观点、表达自己意见的权利。这被概括为“得到听证的机会”,是一项得到普遍认可的原则。这项原则具有悠久的历史。英国普通法上古老的“自然正义”原则,就将“被听取意见的权利”(the right to be heard)作为程序正义的一个基本要求。美国“正当法律程序”的核心问题之一,按照联邦最高法院的解释,就是当事人在涉及到他们自己利益的决定制作过程中必须享有发表意见、反驳对方观点的权利。
在经济法上,非正式程序是市场主体发表意见的重要渠道。但是,这种发表意见不是仅仅可提出意见、建议,而是可以进行平等协商。在民主、服务以及契约理念的影响下,经济法执行中的协商虽然也具有工具价值的一面,即有助于程序结果的正当化,有助于提升执法双方之间的“沟通理性”(communicative rationality),但协商本身就被认为具有重要的公平价值。协商不仅可以缓和冲突,能够以和平的方式高效地完成执法目标,更重要的是,这一过程本身就平等和民主价值的充分彰显。也就是说,无论协商的最终结果如何,即便双方之间未能达成共识,只要执法双方之间进行了谈判、协商和沟通,就能够充分地显示出执法机关对相对人及利害关系人的主体地位、自由意志和正当利益的承认和尊重。仅这一点,就能够拉近执法双方之间的距离,增强相对人对执法机关的信赖,也有助于建立和维护两者之间长期稳定的合作关系[4]。
协商是为了寻求合意,因而协商的结果很可能就是和解。经济法中的很多执法程序,都允许最终走向和解。例如,我国《反垄断》中规定的经营者承诺程序,就是一种典型的执法和解程序[5];在证券执法中,引入和解也是大势所趋[6]。和解对公平的保障并不在于和解内容的理性化上,而在于和解本身即意味着双方主体之间具有平等的法律地位。如果和解双方地位不对等,和解就是徒具形式的。
综上所言,协商、和解是参与的应有之义,非正式程序能否实现公平价值,与是否确立参与机制密不可分。同时,仅有参与还是不够的,参与还应具有一定的充分性、广泛性,为此,应当尽力减少程序运作中的对抗性要素(adversary elements)。在这方面,非正式程序的优势是固有的。对抗性的充分程度,正是正式程序与非正式程序的区别标准之一[7]。
五、受程序影响的市场主体之间的公平
(一)作为程序参与人的市场主体内部的公平
非正式程序的运行,不仅应当保障执法机关与相对人之间的公平,还应当保障可能受程序影响的所有市场主体之间的公平。如果不同的市场主体都是程序的参与人,内部公平首先就体现为参与人之间的公平。具体是指,不同的市场主体参与到同一种非正式程序之中,他们获得的对待应该是大致相同的。也就是说,不论作为程序参与人的市场主体是谁,在非正式程序的适用上,应该产生大致相同的结果。这是非正式程序保障的第二重公平,也即结果的一致性(consistency)。这种公平既是程序固有的“一致性”特征的当然要求,也是非正式程序在适用过程中必须追求的目标。