事实上,不同程序对公平的需求是不同的,公平价值的实现并非需要所有程序来完成,因而对不同程序的仪式性应当区别对待。在经济法中,非正式程序可以分为两类:一是纯粹的技术性或手续性程序,它不涉及主体利益的实质性变更;另一类则是会对相关主体权益产生实质性影响的实体性程序。在第一类程序中,由于不涉及到主体感知,效率价值是第一位的,公平并不是主要问题。而在第二类程序中,人们对公平的关注就可能会超过效率,这就要求,在保证效率的同时,更应保障相关主体的权益,效率的取得应以最小化伤害为前提。这类程序显然不是越简便越好,为了保障公平而增加程序的仪式性,进而牺牲一定程度上的效率,是具有正当性依据的。
如果更具体来看,实体性的非正式程序还可以分为两种:一是赋予利益程序,一是施加负担程序。两类程序的公平需求也存在一定的差异,因而程序的仪式性也不可一概而论。
在赋予利益程序中,结果对程序参与人来说是有利的。人们总是认为,较少获得利益比没有获得利益更好,较早获得利益比较晚获得利益更好,因此,相对人可能宁愿牺牲一些仪式来获得确定的利益回报。也就是说,在这类程序中,效率可能会成为公平的替代物。在这里,公平并不是不重要,如果公平与效率能够同时保障,相对人也需要公平。但所谓“迟来的正义非正义”,与十分明确的、可以直接获得的效率相比,公平可能就是可牺牲的。当然,这并不是说,公平在赋予利益程序中不太重要。在这类程序中,对公平具有迫切需求的不是程序相对人,而是利害关系人,因为利害关系人可能因程序相对人的获利而遭受损失。追求公平因而也主要不是针对相对人而言的,而是为了保障利害关系人的权益。如果将一项本该赋予某主体的利益错误地给了另一主体,则在该程序中,相对人显然不会觉得不公平,而本该获得该利益的主体就成了第三人,对他来说,这样的程序就是不公平的。这就要求,非正式程序必须保护利害关系人的利益,使他们也感知程序的公平性。保障这种公平的具体机制,在非正式程序中主要体现为程序公开、接受异议等内容。
在施加负担程序之中,人们对公平的需求最为强烈,也最易感受到未获得公平对待。为了消除人们的不公平感,保证程序结果的正当性,这类程序就特别需要一些仪式性要素。在各类要素中,最重要的就是参与,通过参与可以消除相对人的不满。基于参与以及在参与基础上的平等对话与理性说服,相对人就能对将要接受的负担产生确信和承认,程序的结果因此就获得了正当性。参与机制确保公平的原理在于:相对人的主张和异议可以在参与中得到充分表达,各种不同的利益和价值可以得到充分权衡,最后的决定因而有理由被认为是基于给定条件和标准而作出的最妥当安排,因此,参与本身就暗含了相对人的自我选择;即便相对人还可能存在不满,但相比而言,通过参与形成的决定已经大大缩小了事后抵抗的余地和可能,因为在一定程度上,参与过程已经吸纳了这些不满。