修正后的《著作权法》第52条规定,“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。”这里显然采用的是过错推定责任,即如果“不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任”,而反之,如果能证明其有合法来源的,则不负法律责任。这里存在这两个问题:一是该原则仅适用于复制品的出版者、制作者及发行者等出版、制作、发行和出租的侵权行为,还是同时也适用于其它的著作权侵权行为,即作为一项“总原则”?二是适用该条款时,如行为人证明其没有过错,则不承担法律责任,该责任仅指赔偿责任,还是也包括停止侵害、消除影响等责任?《计算机软件保护条例》第28条也同样存在着这两个问题。
而《计算机软件保护条例》第30条的归责原则与《著作权法》上述两条的归责有所不同。该条规定“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的,不承担赔偿责任;但是,应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的,复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”很明显,这里是把赔偿责任和归责责任分开,即在归责上采用无过错责任,而在赔偿责任上则采用过错责任。
我们认为,修订后的《著作权法》和《计算机软件保护条例》仍然没有确立侵权归责的“总原则”,而只是确定了在某些场合的归责原则。我们不能以此“暗含”得出其它方面也适用过错推定,也不能以此“反推”得出其它方面适用无过错原则。其次,适用新的《著作权法》第52条而确定行为者无过错不承担民事责任时,从法条上分析,该责任包括所有各项民事责任。但是,该条的适用有时在实践上是存在不合理的,如在复制人无过错的情况下,复制品已经在市场上流通,这时复制人无需承担任何民事责任,既无需收回复制品,也无需返还不当得利和补偿损失,这对著作权人是不公平的。