三、我国的法律实践

　　（一）2001年《著作权法》修订前的法律实践

　　和法国立法者在制定《法国民法典》时一样，我国在制定《民法通则》时也没有考虑到知识产权保护的特殊性，仅在第106条第2款规定了“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，不过，立法者还是显现出相当的灵活性和前瞻性，在紧接着的第3款中规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”遗憾的是，1990年我国通过的《著作权法》对此还是没有做出任何规定。

　　根据蒋志培先生的考察，我国法官在司法实践中总结出知识产权侵权归责的五项共识：①如果权利人只要求行为人停止侵权的，适用无过错责任；②如果权利人要求赔偿的，适用过错推定责任；③侵权产品的销售者负有注意义务，只要主观上具有轻过失就应承担相应的民事责任；④销售者无过失不承担赔偿责任，但被告之后应停止销售，否则将承担故意侵权责任；⑤行为人虽无过错，但在一定条件下，法官仍可判令其返还不当得利，或适当的定额赔偿，或两者并处。[2]这五项共识总的概括是：认定侵权责任适用无过错责任，而确定赔偿应考虑行为人的主观过错。这是我国司法实践对于知识产权侵权归责的真实反映，其中包括著作权侵权归责。

　　（二）2001年《著作权法》修订后的法律实践

　　2001年10月，我国通过了《著作权法》修正案，在“法律责任”部分主要增加了两个条款，一是第49条的诉前保全措施条款，二是第52条关于承担法律责任的归责条款。另外，国务院在同年12月也修改了《计算机软件保护条例》，同样增加了两个条款，即第28条和第30条的侵权归责条款。