日本现行《著作权法》第113条(1)a规定直接侵权属于无过错责任,(b)规定间接侵权属于过错责任。[3]P101可以看出,日本对于直接侵权和间接侵权实行了不同的归责原则。
(二)TRIPs协议的规定
TRIPs协议生效之初,我国理论界一般认为该协议并没有关于侵害知识产权的归责原则。但是,随着我国知识产权执法和理论探讨的深入,逐渐出现了一些认为TRIPs协议主张的知识产权侵权归责总原则是无过错责任的观点。[5]第一种是暗示法,即从TRIPs协议第37条、第44条等规定了过错责任的条文出发,推定除此之外的其它适用无过错责任。第二种是推定法,即从该协议第45条第2款关于无过错责任的规定,推定TRIPs协议实际上确认了知识产权侵权的无过错责任。[5]
上述两种观点从相反角度得出了一致结果,原因何在?我们认为,这正好反映了我们当前对TRIPs协议的侵权归责还缺乏科学认识。单单从一个条文(第45条第2款)规定无过错责任就推出整部协议实行无过错归责总原则,本身也是值得商榷的。其实,我们考察一部国际条约或协议,不仅仅要看条文,还要考察其历史背景。众所周知,TRIPs协议很大程度上是由西方发达国家推动促成的,因此其在侵权归责方面不可能不受到发达国家的影响。另一方面,协议也不得不反映发展中国家的一定利益。TRIPs协议是不同利益国家妥协的综合产品。我们比较赞同沈木珠先生等提出的“场合”理论,即TRIPs协议既采用了无过错责任,也采用了过错责任,具体适用哪种归责原则,由缔约国根据不同场合,在不同TRIPs协议相违背的情况下,做出选择。
(三)小结
基于前述讨论,我们可以得出以下结论:一是除德国外,西方各国立法对于版权侵权的基本归责原则都没有做出明确规定,但在理论和司法实践中,这些国家都倾向于认为在认定侵权的成立上,应采用无过错责任原则,而在确认应否赔偿或赔偿多少的问题上,应考虑侵权者的主观过错。二是德国立法明确规定了侵权认定的无过错责任和赔偿责任的主观过错原则。三是法国立法比较特殊,在《知识产权法典》中对专利权部分确立了无过错责任原则,而在版权上并没有做出一般规定,但学者普遍认为,该专利权的规定同时适用于版权;该观点同时也得到了司法实践的支持。同时,法国在确定赔偿责任的认定上,也不考虑当事人的过错,走得比较极端。[1]P263 四是TRIPs协议并没有确立著作权侵权的总原则,但是,由于受到了发达国家著作权权立法的重大影响,它在条文中明确提到无过错责任在某些场合上的应用,并规定各国可在合适场合确立该归责原则。