与此相关的是,我们还要从历史的角度来观察和分析法律援助这一现象。“最可靠、最必需、最重要的就是不要忘记基本的历史联系,考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生,在发展中经历了哪些阶段,并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。”[10]对于法律援助的研究亦是如此。在西方法制的发展史上,法律援助最初仅仅是律师或社会团体自发地对穷人提供免费服务的一种道义行为或慈善举动,后来随着生产力的发展、经济基础的演变以及人权观念、法制观念的深入人心,法律援助逐渐被人们视为一种国家义务、政府责任,抑或更进一步,视为公民的基本权利。
在人们的早期观念中,法律援助是一种慈善的举动,律师被期望能够遵循一定的职业道德为穷人免费提供必要的法律服务。这种观念认为,法律援助是律师出于公共利益的考虑以及对自身职业的道德认同感而自发表现出来的一种高尚情操,是一种律师对于穷人的的恩赐。但是,如果我们把法律援助仅仅视为一种额外的赐予,而不是法律规定的强制性义务,这种赏赐就很可能会随时“随风而去”。律师个人的偏好、情绪的波动、经济条件的限制以及事务的多寡等任何一个因素都很可能导致“恩赐”意义上的法律援助随时烟消云散。这一时期,穷人作为受援人并没有权利去要求任何形式的法律援助,而只能是被动的接受法律的保护。在这种情况下,慈善行为的随意性限制了法律援助的范围和实施程度,使其很难就社会弱势群体的需要进行及时有效的回应。我们知道,多数的法律制度是建立在对人性本恶的假定之上的,因为如果人人都是天使,法律就会成为多余的摆设。因此,如果我们一反常态,把法律援助制度建立在相反的基础之上,即把法律援助视为律师基于同情而给予穷人的一种施舍,那么,这种制度能否在实践当中发挥应有的作用就具有了很大的不确定性。也正是因为如此,在早期的法律援助体系下,为了规避这种不确定性,政府往往会付与提供法律援助的律师一定的费用。这时,法律援助就由两部分组成,一是律师提供法律援助的费用由政府出资购买,二是律师提供法律援助服务是出于情感上或道义上的自愿。
为了改变那种基于恩赐的法律援助的不确定性,一种“基于慈善应有的,就是基于法律而应得的”的思想就应时而生了。这种思想试图将法律援助发展成为人人都享有的一项政治权利,让法律援助走向所谓的权利时代[11]。在这种时代背景下,国家——而非私人,逐渐在在法律援助问题上占据主导地位并开始承担主要的责任。随着1949年英国《法律援助和咨询法》的颁布实施,以国家出资为主要特征的现代法律援助制度诞生了,法律援助制度开始进入了由政府积极干预的有组织的发展阶段。1966年,联合国《公民权利和政治权利国际公约》更是十分明确地规定了各国政府在法律援助上的责任。1968年联合国《关于建立国家范围的法律援助的决议》则进一步强调了法律援助是各国政府的责任。
尽管从现实的角度看,作为政府(国家)责任的法律援助并非总是能够兑现,但与早期的作为慈善行为的法律援助相比较而言,其稳定性和可预测性显然是大大提高了。由政府出资聘请律师为特定群体提供法律服务,毕竟在一定程度上迎合了人性当中趋利的一面,解决了在一些特定场合下——尤其是在宗教组织、律师公会或者法院有意安排的场合——律师提供免费法律服务积极性不高的缺点。而且,对于特定群体来说,由于法律援助已经转化为一种政府(国家)责任,那么,政府(国家)与援助群体之间的法律关系明朗化了,援助成为一种常态,从而有了制度性的保障。最主要的,当法律援助转化为一种政府(国家)责任时,经济上的保障使得这种制度有了落地生根的本源力量,而不仅仅是一种束之高阁的“文本”意义上的法律。一旦没有了国家资金的制度性供应,就会导致法律援助“条文的规定是一回事,法律的实施又是另一回事。”[12]这也促使我们认识到,“仅仅研究条文是不够的,我们也应该注意法律的实效问题。”[13]