做出这样的说明是很有必要的。因为,欧洲国家在二战后逐渐发生的民法宪法化趋势,绝不是意味着民法完全被宪法所吞没和吸收。[74]正因为如此,虽然二战后欧洲国家的民法理论经历了深刻的转型,但并不影响民法学说中仍然使用着民事主体、主观权利、法律行为等传统概念,仍然在运用着诸如公法/私法、物权/债权之类的划分。任何法律理论都同时包含着价值判断和将有关的价值判断在实践层面上予以落实的技术操作等不同层面的问题。二战之后的欧洲国家的民法理念,虽然相对于先前的民法理念已经发生了巨大的变化,但这并不影响在技术层面上,先前的民法上的一些概念、制度工具仍然可以发挥重要作用。民法当然应该尊重宪法中的价值判断,但民法应该自己来选择合适的概念工具来实现宪法所确认的价值。[75]如果认为,民法的理念和价值判断必须与宪法的精神和原则相吻合,就意味着民法中应该原封不动地照搬宪法中的某些条文,显然是过于简单地看待了二者之间的关系了。
从欧洲国家在二战后发生的宪法对民法的改造,以及因此而导致的民法理论的转型的历史经历来看,要做到这一点,还必须具备一个不可或缺的前提条件。这一条件就是必须建立一个完善的,由一个在政治上享有高度权威的专门机构来日常地实施宪法。原因很简单。宪法并非一个内容高度清晰的法律大全,在其中针对各种情况,都给出了具体答案,相反,与普通的法律相比,宪法中的规定更加原则、抽象,既没有具体的适用的前提条件,也没有明确的法律效果。对于这样一个具有高度开放性、具有非常巨大的弹性的解释空间的文本,出现解读上的分歧是难以避免的。这时,如果没有一个具体的宪法实施机制,在不同的宪法阐释理论中做出具有权威性、确定性的取舍,从而对宪法中的价值宣示的内涵本身进行相对的明确化和具体化,那么包括民法在内的任何部门法,试图借助于宪法化的话语模式,援引内涵高度不确定的宪法原则,来解决自身的问题,很难获得真正的成功。
对此,我们可以意大利的法学理论为例来加以说明。在意大利建立实际运作的宪法实施机构之前,意大利的法学理论通常将宪法中的规定界定为所谓的纲领性的规范,也就是不具有真实的规范性意义的宣告。但是在意大利的宪法法院开始实际运作之后,在其发出的第一份宪法法院的判决中,就明确宣告,宪法中的规定同样是具有可实施性的法律规范[76]。举出这个例子并不是说,意大利宪法的性质因为宪法法院的一份判决发生了变化,它只是表明了这样一个不可否认的事实:只有当宪法本身具有一种实际的生命力,并且通过宪法实施机构持续发布的司法判决,来不断发展和完善自身的时候,它才能够担当起法律体系的合法性基石的作用,才能够以其在法律体系和政治体系中所具有的独特地位,来整合因为法律渊源体制的民主化趋势所导致的法律体系中的价值观分歧。也只有在这样的前提下,包括民法在内的各部门法面向宪法的诉求,才会具有一种实践层面上的意义。[77]否则,宪法化就将沦为一种纯粹的理论话语,其充其量不过把部门法层面上发生的理论分歧,转换为不同的宪法理论之间的分歧而已。
六、经济全球化趋势对欧洲国家民法与宪法关系的影响:当下的情形和对未来的展望
历史的脚步从来不会停止不前。在上个世纪80年代前后,当欧洲国家的宪法对传统民法理论的改造大体完成之后,新的社会经济情势导致民法与宪法的关系开始呈现出一种新的发展态势。这种新的社会经济情势,就是势不可挡的经济全球化趋势。它的出现也对欧洲国家民法与宪法关系造成重大影响。[78]
从历史的角度看,欧洲国家在二战后开始成熟的立宪民主制的宪法以及与之相配套的宪法实施机制,之所以能够对民法施加一种强大的影响,并且导致传统民法理论的转型,其主要原因在于,在这一时期内,民法规范的创制和实施主要是在单个国家内部进行,并且依托于国家的法律体制。在这样的前提下,居于国家的法律体制顶端的宪法,当然能够对民法施加强大的影响。但是,当这样的前提不再具备的时候,换言之,当民法规范的创制和实施开始逐渐脱离特定国家的控制,游离于特定国家的法律体制之外的时候,曾经处于宪法控制之下的民法,也就不再那么容易被驯服了。这时民法与宪法关系也必然呈现出一种新的态势。[79]
民法脱离于宪法的控制,从法律逻辑上来看,这似乎是不可能的。但这样的情况在最近20多年来恰恰就在欧洲国家(当然,也不仅仅局限于欧洲国家)发生着,而且变得日益显著。[80]这是经济全球化趋势之下,日益全球化的市场力量与单个国家的主权之间相互博弈,并且前者对后者日益取得优势所导致的后果。经济全球化趋势导致,在先前时代中大部分在一个国家内部进行的生产和贸易活动,日益具有跨国性的(transnational)因素。经济活动的主体(主要是商业公司)越来越具有跨国特征,其国别身份也因此日益模糊。全球化了的市场主体,与任何特定国家的法律体系的联系,变得越来越松弛。此外,由于商业资本在全球范围内自由流动,远程运输速度加快,成本降低,使得生产要素可以通过非常灵活的方式在世界上几乎任何一个角落进行组合,并进行生产,然后通过全球化了的商业网络向世界各地分销。这些因素导致单个国家的法律体制对市场主体的控制能力减弱。比如说,当某个国家的宪法或其他法律(劳动法,环境法等等),试图基于该国宪法中确立的劳动者保护、环境保护等原则对在其境内进行的生产和经营活动施加某种严格控制的时候,全球化了的市场主体,马上会将有关的生产活动从该国转移出去,迁移到不存在此类法律上的控制的国家或地区。伴随着资本的外流,往往就是有关国家的税收减少、失业增加和在国际市场上竞争力的下降等负面效应。这反过来会对该国的立法政策选择产生强大的压力,甚至会要求修改既有立法,降低标准,以恢复市场竞争力,吸引资本回流。全球化了的市场力量之大,在不少情况下会达到要挟某一个特定国家的立法者改变其特定立法政策的程度。[81]在这样的情况下,全球化了的市场力量会深刻影响一个国家的民法体系中规范私人之间的经济交往活动的法律规范的原则和价值取向,使之向着认可市场逻辑所要求的一种几乎不受限制的自由化的方向发展。[82]
值得注意的是,全球化了的市场对民法的这种影响,并非通过对某一特定国家的民事法律的形式性的修改来实现,而是通过所谓“替代性的规则供给”来实现。[83]具体来说,它是指全球化了的市场主体,在从事大规模的跨国经贸活动的时候,如果感觉到某一特定国家提供的法律规则,不符合自己的要求,他们能够很方便地寻找到一种替代性的规则体系,来调整他们所从事的经贸活动,从而完全避开某一特定国家的法律对其活动的影响。这种替代性的规则来源是多种多样的,它们可以是某一个第三国的法律,比如说一个丹麦船东与中国的造船厂签订的造船合同,可以选择英国法作为其合同的准据法,处理其纠纷的则是伦敦的仲裁机构;也可以是某个国际行业协会编纂的商事惯例,比如说国际商会编纂的《2000年国际贸易术语解释通则》;甚至也可以是某个学术性的机构组织学者草拟的示范法,比如说国际统一私法协会起草的《国际商事合同通则》。替代性的规则供给的存在,虽然并没有在形式上改变某个特定国家民法的状况,但它在事实上大大削弱了其实际发挥的功效。设想一下,如果占据某个国家经济总量的很大一部分的经贸活动,适用的并不是本国的民事法律,在这样的情况下,完全可以说,在实质上调整着该国经贸活动的民事法律,在事实上已经摆脱了该国宪法的控制,而重新获得了自主。况且,这样的影响,其实并不局限于那些具有跨国因素的经贸活动所涉及的法律,对于那些即使不具有跨国因素的活动(比如在一个国家内部进行投资建厂,雇用劳动者,对产品进行运输,分销等等),上文已经分析过的全球化的市场力量,特别是资本的高度流动性,对某一特定国家的立法所形成的“要价”能力,都会在很大程度上限制立法者做出自主的政策选择的空间。