民法典相对于政治体制所具有的中立性，以及民法相对于宪法所具有的独立性，在一些学者的理论建构中，在更深层次上来自于在欧洲大陆具有深厚历史基础的公、私二元的法律体系建构模式，以及这种法律体系建构模式所试图体现和维护的“政治国家”与“市民社会”二元划分的法律治理格局。如果说，整个国家的法律治理被划分为公共的、政治的领域与私人的、社会的领域，并且这两个领域彼此独立，各自遵循自己的原则，那么分别调整这两个领域的公法体系与私法体系，自然也应该彼此独立，互不干涉。在这种理论的逻辑下，从根本上来说，民法典所具有的政治中立性，来自于民法典所调整的对象，即市民社会中的私人之间的生活关系，在本质上所具有的非政治性的特征。[18]
但是，这种强调民法的政治中立性的理论解释模式，在欧洲国家的法学界，遭遇了具有决定性意义的反驳。关于民法典能够与各种政体并存的说法，其实是过于简单地看待民法典与民法的关系。虽然法国民法典在形式上从1804年以来从来没有被废止，一直保持其效力，但这并不表明法国民法自1804年以来没有发生深刻的变化。事实上，法国民法典中的条文，以及处于法国民法典之外的民法规范，一直因为社会生活的变化而处于持续的发展之中。[19]仅仅因为法国民法典在外观上仍然维持了最初的形式，就认为法国民法也仍然维持了最初的内容，显然是不恰当的。德国民法典的情况同样如此。自1900年施行以来，它已经先后多次被修订，在某些领域，例如家庭法，债法等领域，这种修订完全是脱胎换骨式的。[20]既然实质意义上的民法，一直处于持续的发展之中，那么较为稳妥的态度应该是具体地去分析，欧洲国家的民法发展，经历了哪些不同的历史阶段，并且探究推动其发展的深层根源，而不是简单地把“民法典”这种民法规范存在的载体在形式上的延续当作民法实质内容一成不变的证据。[21]退一步说，即使民法典的某些条文的字面表述，自其制定以来就一直维持不变，但法律适用中对其内涵的解读，已经因为时代的变迁，而发生了重大变化，那么也不能仅仅因为法律的文本没有变化，就认为法律没有发生变化。毕竟，法律的实质在于它如何被理解以及如何被实施。[22]
关于民法的政治中立性理论，最大的问题在于，它把一个国家的法律体制人为地割裂为两个不相关的部分。任何国家的法律体制从来都是一个有机的整体，私法相对于公法，民法相对于宪法，虽然各自都具有一些特质，但这并不影响它们共同参与一个法秩序的建构，并因此分享着一些共同的价值判断。[23]既然私法也是法秩序的有机组成部分之一，也要参与实现法律体制整体所要实现的任务，那么私法在解决自己的问题的时候，也必然要立足于共同体认为具有约束力的政治性的价值判断。[24]所以，从根本上来看，所谓的政治上“中立”的私法体制其实是不存在的。既然民法不可能脱离于法律体系的整体而孤立地存在，那么究竟应该如何理解呈现在历史之中的，民法与宪法泾渭分明的二元格局：它是一种真实的存在，还是一种理论模式建构出来的虚假的图像？我们应该如何理解19世纪欧洲国家的法律体制中的民法与宪法的关系？
三、民法典的“宪法性”地位：立足于19世纪中后期欧洲语境的分析
要说明欧洲国家私法秩序生成阶段的民法与宪法的关系，首先必须阐明一个重要的论说前提：“宪法”(constitution)这一概念本身也处于不断发展中，当下我们习以为常的、居于法律效力等级体系的顶端、具有最高法律效力的“宪法”概念，其实只是关于宪法的属性的一种规范性的设定。[25]虽然我们已经习惯于从这样的角度来理解和判断某一法律文本是否是宪法，但这并不表明，在先前的时代中，人们也从这样的角度来理解和定义宪法。[26]
事实上，在19世纪中后期的欧洲历史语境中，人们对宪法的理解就不同于我们当下的理解。[27]在19世纪的欧洲，由于在实践层面上尚未出现通过宪法对普通法律的合宪性进行审查，以及确认违反宪法的法律无效的机制，相应地，法学理论上并不从法律效力等级的差异的角度来区分宪法与普通法律。在那个时代的欧洲，更加通行的是一种与英国的“大宪章”(magna charta)相类似的宪法概念。这种概念强调的是，如果某一法律文件(charta)构成一个国家法制体系的基础，体现了法律体系建构中核心的价值判断和政治抉择，由于该法律在法律体制中处于最重要的(magna)地位，因此就可以被界定为某种意义上的“magna charta”(宪章/宪法)。如果接受这样的对“宪法”的界定，那么在某个国家的法律体制中居于“宪法性”地位的法律，就有可能与规定该国的政体构架的古典意义上的“宪法”——准确地说，应该叫做“政制法”(constitutional law)——不是一回事。换言之，那个被叫做“宪法”的关于政体架构安排的法律，在一个国家的法律体制中，并不一定具有“宪法性”的地位，这样的地位完全可能被一部不叫做“宪法”的法律所担当。而这恰恰就是19世纪欧洲国家法律体制中普遍存在的现象。不冠有“宪法”之名，但却体现了19世纪欧洲国家的法律体制建构中最为核心的价值判断和政治性的抉择的法律文件就是这些国家的民法典。这一事实被德国民法典起草过程中第二届委员会的重要成员、著名法学家索姆(Rudolph Sohm)所揭示。他主张，保障自由的“宪章”(magna charta)是由私法所构成的，而不是宪法所构成的。[28]这一说法并非他个人的独特见解，他不过是把当时法学界公认的态度说出来了而已。在欧洲19世纪中后期的语境中，民法典在法律体制中具有一种实质上的“宪法性”的地位，这在欧洲学界基本上得到公认。直到当代，这样的判断仍然得到欧洲各国学者的广泛认同。[29]
要说明这一现象，首先必须分析当时欧洲国家的基本社会形态和经济、政治结构。虽然在发展程度上，不同国家间存在或多或少的差别，但受到工业革命洗礼的欧洲各国，已经开始进入到资本主义经济的早期发展阶段，资产阶级在国家的政治结构中占据主导地位。对于新兴的资产阶级来说，他们关注的焦点，乃是确立一种能够使得个体摆脱人身性约束的关系，成为自由的个体，使得以土地为核心的物质财富，能够以最简单和自由的方式作为市场要素，进行自由的流转，允许个体能够拥有最大限度的自由，去进行营业上的自由竞争。[30]如果我们把新兴资产阶级的这些最基本的需求，看作其核心价值选择，那么对这些需求予以回应和确认的法律，在资产阶级的价值观念中，就在事实上居于一种“宪法性”(mag-na charta)的地位。事实上，对上述需求在可执行的法律规范的层面上予以贯彻，在19世纪的欧洲，恰恰是通过民法典的编纂来完成的。在资产阶级主导的民法典编纂中，体现了资产阶级需求的一些核心的价值判断得到确认。民事主体平等与自由，受到绝对保护的个体性所有权，自由放任的合同制度以及以过错作为损害赔偿的归责基准，作为19世纪的民法典编纂运动中确立的几大法律制度，它们对于以追求自由市场竞争为核心价值取向的新兴资产阶级来说，是最为重要的——因此也就是“宪法性”——的法律制度。[31]也正是因为这些法律制度鲜明地体现了19世纪的民法典的意识形态底色，所以它们被归纳为19世纪欧洲民法典编纂所尊奉的基本原则。[32]但值得注意的是，这种意义上的民法原则，更多的是指那些体现了民法的基本立法政策选择的核心民法理念，因此与诸如诚实信用、公序良俗之类的作为民法规范的解释、适用和发展的理论和技术工具的民法基本原则在性质上迥然有别。[33]
基于这一分析，前文提到的，关于在19世纪欧洲民法典的编纂中，人们对宪法很少予以关注的说法，就需要做一种新的理解。事实上，在民法典的编纂中，人们关注比较少的只是那些涉及国家政体安排意义上的“宪法”(constitution)，但这绝不意味着民法典的编纂中不关注那些对于一个社会的基本形态和结构而言，具有根本意义的“立法政策抉择”。恰恰相反，民法典编纂的目的，就在于为建立在私人所有权和市场经济的基础之上的资产阶级社会奠定法律基础。[34]由此我们才可以理解，为什么民法典的编纂，在欧洲国家往往被认为具有重大的政治意义。[35]至于说，在民法典编纂过程中，人们对民法典的政治内涵讨论得比较少，这只说明了这样一个事实：民法典所确认的一些基本价值判断，在当时主流的社会意识形态中，已经被视为理所当然，因此用不着费心地去加以论证。
