根据徐国栋教授的研究,“在中世纪产生了商人法和建立了商人法院的物质基础上,法学家对于客观诚信的研究贡献了‘最大诚信’的概念和‘商人的诚信’的概念。噶依尔(Gaill) 说:‘在商人中必须尽最大诚信的注意’。”[8]6徐教授认为噶依尔“无意中提出了诚信的级别问题”并认为“在诚信的领域,其中也分为许多等级”。[8]6这样看来,诚信似乎果真有程度或者级别之分。
不过,徐教授也接着指出:“有的行为对诚信要求比较低,有的要求比较高,乃至于最高,商人们的行为即属于此类。”[8]6徐教授这种进一步的理解表明,对诚信要求存在程度之分的是交易行为,而不是诚信本身。笔者认为,有的行为要求诚信“低”一些,有的行为要求诚信“高”一些,实际上因为不同行为关涉的价值不同,或者是行为的性质不同,而不是因为诚信本身有程度高低之分。日常用语经常描述某人在某事上“有点不诚实”、“具有最大诚意”;这似乎表明诚实/诚信有程度之分,但这不过是表明该事项或者行为所涉客观经济价值较小、或者其对行为相对方的主观价值判断的影响力不一样而已。集贸市场的菜贩卖菜时缺斤少两,其只会被斥为“有点不诚实”。金品店出售金品首饰时在纯度方面欺骗消费者,则金品店大概会被斥为“很不诚实”。两种情形下的不诚实并没有程度之分,本质上都是不诚实,只不过前者涉及的价值小,二者涉及的价值大而已。因此,反过来并不意味着金品店应该比菜贩具有更多的诚信:他们应该无差异的具有诚信,有差异的不过是客观上的交易价值、以及由此形成的对双方的心理影响程度。
具体到保险合同,通说认为其要求“最大诚信”的主要原因在于被保险人与保险人之间信息不对称。但是,信息不对称在现代许多种类的合同、即使是在司空见惯的买卖合同中也极为常见,却不见买卖合同和其他许多合同被认定为“最大诚信”合同。司法确认的“最大诚信”合同的范围和种类极为有限,[14]其在早期仅包括土地买卖、保证、合伙、债务免除与和解、婚姻与分居协议。[14]89
四、保险合同中的披露义务并不依赖于“最大诚信原则”
如前所述,通说认为:保险合同是典型的“最大诚信”合同;这方面最典型的规则是被保险人的“披露义务”(duty of disclosure)。[15] 但是,“最大诚信”合同并不仅限于保险合同。依据英国早期的学说以及判例,最大诚信合同还包括土地买卖合同、保证合同、合伙合同、债务免除与债务和解合同、婚约与分居协议、以及其他在商洽阶段存在披露义务的合同,因为这些合同都与保险合同有一个共同的特征,即在合同商洽阶段至少一方当事人须向另一方披露重要事实。[14]89尽管土地卖方确实负有披露其权利瑕疵之义务[16],且保证关系中的债权人有义务向保证人披露主合同关系中可能不利于保证人的不寻常事实[17],但后来的司法判例仍将土地买卖合同[18]和保证合同[19]排除在前述最大诚信合同的种类之外。这便引出一个逻辑上的追问:披露义务是否依附于“最大诚信”原则?如果在学说上抛弃“最大诚信”原则,披露义务是否会出现“皮之不存、毛将焉附”的困境?