(六)应当明确规定医方对患方进行过度诊疗所应承担的侵权责任。《侵权责任法》将过度检查规定为侵权行为,进一步保障了患者的利益,但是法条中也存在未明确或难以操作的部分。《侵权责任法草案》(三次审议稿)的第63条规定了医务人员如果采取过度检查的诊疗行为,医疗机构应当退回不必要诊疗的费用,造成患者其他损害的,还应当承担赔偿责任。但是,在对“过度检查”的界定不明确的前提下,由医疗机构退回不必要的诊疗费用难以操作。[2]《侵权责任法》第63条规定,“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。这一规定的“不必要的检查”取代了《侵权责任法草案》(三次审议稿)中的“过度诊疗行为”,即违反诊疗规范的检查,就属于医疗侵权。如果医方违反法律规定实施了“不必要的检查”行为,将会承担什么样的法律后果《侵权责任法》的规定并不明确。因此,在法律上有必要对过度诊疗行为的责任承担问题做出规定。
二、《侵权责任法》应当增订的医疗损害责任制度
(一)应当增订医疗同意书制度
医疗同意书系指患方在诊疗活动中必须知情并能够承担有关风险的检查、治疗、用药等医疗合同书。医疗事业是一项高知识、高技能、高风险的行业,特别是在手术中,有许多不可预见的意外出现,医疗同意书的内容应当是医患双方对医疗措施过程中危险的确定和分担,是督促医疗机构及其医务人员充分履行说明告知义务及患者知情同意权的保障性制度,同时医疗同意书也是医方履行告知说明义务和患方行使知情同意权及承担医疗风险的证明文件。《侵权责任法》第55条规定了医疗告知说明义务和知情同意制度,第56条是适用此项制度例外情形的规定。但现阶段我国医疗体制中没有对医疗同意书的格式明确作出规定,不同的医院对医疗同意书的格式采取的要求也不尽相同,还需要进一步健全和完善医疗同意书制度。笔者认为,应该在《侵权责任法》中对医疗同意书制度进行增订,对医疗机构在实施手术、特殊检查、特殊治疗时履行充分告知义务以及向患者说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况;对不宜向患者说明的,医方可以向患者的近亲属说明,取得患方书面意见,签订医疗知情同意书等内容进行补充增订,用法律的形式维护和发挥医疗同意书规范医疗行为的作用,以解决司法实践中出现的问题。