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法治中国化的历史法学进路

  

  基于这样的认识,近年来我一直主张用“历史法学”的眼光阐释中国传统法制并重新考虑新的中国法制建设方案。


  

  近代德国法学家萨维尼认为,法律是民族精神的体现。“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展的,不能通过正式理性的立法手段来创建。”“一个民族的法律制度,像艺术和音乐一样,都是他们的文化的自然体现,不能从外部强加给他们”。“在任何地方,法律都是由内部的力量推动的,而不是由立法者的专断意志推动。”法律如同语言一样,没有绝对停息的时候,它同其他的民族意识一样,总是在运动和发展中。“法律随着民族的成长而成长,随着民族的壮大而壮大;当这一民族丧失其个性时,法便趋于消逝。”因此,法并不是立法者有意创制的,而是世代相传的“民族精神”的体现;只有“民族精神”或“民族共同意识”,才是实在法的真正创造者。“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神,是产生实定法的土壤。因此,对各个人的意识而言,实定法并不是偶然的,而是必然的,是一种同一的法。”法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。“在人类历史的早期阶段,法律已经有了一个民族的固有的特征,就如同他们的语言、风俗和建筑有它自己的特征一样。不仅如此,而且这些现象并不是孤立存在的,它们不过是自然地不可分割地联系在一起的、具有个性的个别民族的独特才能与意向。把它们连接为一体的是民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识。”这种“共同意识和信念”必然导致一个民族的“同一的法”。立法者不能修改法律,正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”,帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。法的最好来源不是立法,而是习惯;只有在人民中活着的法,才是唯一合理的法;习惯法是最有生命力的,其地位远远超过立法;只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律。


  

  中国的法律史学者的历史使命,应该是主导中华民族“同一的法”的总结阐发工程,并与部门法学者们合作推动合乎“同一的法”的新法律体系的建设工程。在对移植法制的利弊得失进行深刻的反省之后,我们必须提出法治主义前提下的法制(治)本土化或中国化方案。一方面,要使未来中国的法律制度体系更具有民族个性、民族风格、民族精神,具有人们更加熟悉的民族形式,使其更能解决我们中华民族面临的特殊问题,更能用具有民族个性的途径方式解决人类共同问题;另一方面,“法治”的普世价值追求和社会生活方式应该发展出“中国版本”,应该实现法治普世价值与中国民族伦理特色的完美结合。中国必须毫不犹豫地走法治之路,但法治可以用中国人更为习惯或接受的方式来表达或实现,并不一定只有模仿西方的表达或实现方式才能实现。这两个方面互相依存为一个整体。



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