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法律人自身的问题

  

  这其实是我们个人的经验常识,也是美国司法实践采用的判断标准。[9]记得美国大法官说的“什么是淫秽,我看了就知道”[10]这句话吗?不要笑话这种说法,其中隐含的关于色情、淫秽无法标准化、普世化的道理。[11]当然,我借这个例子想说的不是《色·戒》;而是想说,中国是一个大国,各地政治经济文化发展不平衡,处理法律问题必须要在这个背景下来考虑;需要有关中国的常识。不要看轻常识,它构成了中国法律人实践的一些实在的制约。


  

  在这些问题上,年轻的中国法律人当然有责任推进中国的变革,但切莫因此与中国社会以及普通民众太脱节了,或想方设法把我们自认为的所谓先进观念、价值强加于他们。许多悲剧都是因自认为的真理而发生的。对相关的法律和法学问题要想得深些,不要以为只要诉诸了一些抽象的、没有血肉、缺乏常识的概念和原则,一些看起来普遍适用的普遍原则,再加上一些自以为得计的所谓律师技巧(其实是小聪明),就可以改造社会了。这是一种教条主义的思路,而近代以来中国人吃教条主义的苦太多了。解放思想,改革开放,要破的首先就是教条主义。


  

  还有一点,就《色·戒》而不是就《集结号》诉讼,耍这种律师的技巧,这种小聪明,看似很得意,但说实话,其效果很糟。因为更多的普通人从中看到的不是律师的智慧,而是律师的不诚实,今后就更难或更不信任律师了。因此,就算战术上成功了,这也是战略上的失策——法律人的社会地位和声誉会因此更低。


  

  这种不考虑社会后果,不考虑职业后果,的教条主义在法律人特别是法律学子中似乎还不少。例如关于春节期间火车票浮动定价问题的几次诉讼。[12]若是按照市场经济的供求关系规律,价格浮动是正确的改革方向。有了自主的浮动定价,才能有效传递市场的或消费者的信息,缓解供求关系,还会激励各种投资,不仅有利于市场经济发展,同时也会进一步减少政府干预,逐步培养起行业和企业自治。固定价格,特别是由政府统一定价,最终结果一定导致市场信息扭曲错乱,长期来看,一定不利于消费者;它固定了、也加大了政府定价的权力,不利于铁路行业的自主经营。更重要的是,由于供求关系紧张,因此一定会出现大量的黄牛倒票,甚至出现腐败。许多消费者实际购买的票,因此还是高价的,并且大大高于浮动价格。而许多消费者,特别是转车者(农民工),为买到一张票在寒风中排长队,甚至滞留数日,才能买到一张所谓的“低价票”;为什么不想一想,在今天的市场条件下,时间也是金钱。这种看似有利于消费者的追求,其实不利于消费者,不利于中国的改革,不利于打破行业垄断,不利于竞争,相反在强化垄断。如果我们看不到这种后果,不理解社会因果关系的复杂性,不理解市场经济,不懂得法学以外但仍然与法律有关的知识,主观上的公益诉讼完全可能变成客观上的公害诉讼。



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