四、网络侵权责任承担的考量因素
网络服务提供者对网络侵权行为承担间接责任，在法律适用时应考虑如下问题，即承担何种范围的责任，在何种情况下承担责任以及承担何种形式的责任。
1.间接责任的范围。网络服务提供者承担间接责任的范围，就是网络用户侵犯的民事权益范围。对此有以下两种立法例：美国《新千年数字著作权法》明文规定传输通道、系统缓存、信息存储、信息搜索等网络服务提供者承担间接侵权责任，并创设了“避风港”原则——“通知—删除”规则——作为责任承担的限制，以保护中立的信息传播技术。欧盟《电子商务指令》认定网络服务提供者的特殊责任主体地位，但其适用的领域比较宽泛，包括对诽谤、散布色情信息、网络毒品交易等行为的制裁。同时，该指令还要求成员国不得对网络服务提供者对传输、存储的信息课以监控的义务，以免使其负担过重。从立法意图看，美国法注重网络“表达自由”，网络服务提供者履行“通知—删除”义务的仅限于侵权作品；欧盟法不为所限，强调保护“人格权利”，将网络服务提供者的注意义务扩大到一切侵权信息。《侵权责任法》与欧盟立法例相似。其立法考量主要是：网络具有即时性的特征，信息传播极为迅速、广泛，一旦在网络上发生侵犯他人名誉权、隐私权等行为，如果不赋予被侵权人及时救济的权利，那么会使损害后果无限扩大，连侵权人也无法控制。[19]笔者认为，“通知—删除”规则如果广泛适用于名誉侵权、专利侵权、商业秘密侵权等情形，在信息真实判断与技术专业判断方面难度很大。在这种情况下，被动通知处理或主动审核的要求，对网络服务提供者都不适合。对此问题，笔者将另外著文论述，兹不赘述。
2.间接侵权责任的认定。过错是网络服务提供者承担责任的基础。网络服务提供者的主观过错状况在侵权责任法中表现为“知道”这一认知要件。应该指出的是，我国相关立法文件对“知道”一词，前后表述不一，存在一定的混乱。1986年《中华人民共和国民法通则》第137条、1991年《计算机软件保护条例》第30条分别采用“知道”与“应当知道”并称的表达方式。而2006年《信息网络传播权保护条例》第22条和第23条则分别对信息存储空间的提供者与搜索、链接的提供者采用了“知道”、“应当知道”与“明知”、“应知”的不同说法。在上述立法文本中，“知道”和“应当知道”是并列关系而不是包容关系，两者可对应“明知”和“应知”的表述。《侵权责任法》第36条则以“知道”一词指称网络服务提供者的主观认识状态。全国人大常委会法制工作委员会民法室在相关著述中将“知道”解释为“明知”和“应知”两种主观状态，即“要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任”。[20]毫无疑问，网络服务提供者主观认知的过错，应包括“明知”和“应知”两种状态。前者系“实际认识”，是对主观过错的事实认定，是过错责任认定的普遍情形，可依证据判断；而后者系“推定认识”，是对主观过错的法律推定，是过错责任认定的例外情形，须按要件规定严格把握。无论主观认知的过错是何种状态，都不能要求网络服务提供者对网络发表的信息负有事先审查的义务，但自己发布的信息除外。对网络信息进行事先审查，首先存在事实不能。这是因为，在互联网的信息传播中，每时每刻都有大量的文件上传、下载、检索、访问。在这个开放、自由的虚拟空间里，网络服务提供者不可能对每一用户的每一行为进行全面审查。诚然，这更是法律不能。有无事先审查义务，这是网络媒体与传统媒体的根本区别之所在。《最高人民法院关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》规定，报刊社等媒体对其发表的稿件负有审查义务，未尽审查义务，造成侵权结果的，媒体与作者都应负侵权责任。而根据《侵权责任法》的规定，网络服务提供者对侵权信息进行处理，是由“通知—删除”规则所产生的义务，而不是事先审查的义务。[21]这一规定，与美国《新千年数字著作权法》创制的“通知—删除”的“避风港”原则，欧盟《电子商务指令》强调不对网络服务提供者课以信息监控义务，在立法精神上似乎是相同的。
