（二）对中国违约损害赔偿范围立法的评价
中国制定法对违约损害赔偿范围的规定主要是《合同法》第113条第1款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，违约损害赔偿的范围包括实际损失和可得利益，但不超过违约人可预见的范围。《合同法》对损害赔偿的规定总体上与以《国际商事合同通则》为代表的国际合同法损害赔偿相一致，即包括受害人可得利益的赔偿，但以违约人可预见的范围作为限制。上述规定在财产利益方面较好地协调了合同双方当事人的利益，既保证了守约方根据合同合理利益的期望，又限制了违约方违约的风险，维护了其行为的自由。从而，合同法的规定在维护交易安全和秩序与鼓励合同自由方面实现了较好的平衡，值得肯定。
但在违约中的非财产损害赔偿方面，与上述国际立法不同，中国《合同法》未追随上述国际立法，完全未涉及此问题，存在明显的不足。事实上，在中国的司法实践中，违约导致的非财产损害赔偿问题一再地被提交到法官面前，从照相馆遗失照片案到旅游合同案，法院不得不对这一问题作出回答。[55]对此问题，主流学者的回答是合同只涉及财产损失的赔偿问题，不涉及非财产损害，如果赔偿非财产损害，将是行为人无法预见的，也将不合理地大大增加订约及履约的风险，[56]而在违约中的非财产损害被广泛关注而无法回避时，许多学者又主张将这种损害交给侵权法处理，由受害人根据侵权责任获得救济，合同法仅处理财产损害的赔偿问题。[57]对此，作者认为，这种人为分割的方法并不可取。首先，这种处理完全是一种人为的法技术上的分割，是对现实情况的强行切割。例如，在照相馆遗失结婚录像案中，加害人的行为只有一个，即遗失录像的行为，该行为造成了多方面的后果：因遗失无法如约交付清洗的照片及底片，此后果再引发受害人的精神痛苦。这种情形在人们的常识中，是一个事实，即违约造成了财产损失和精神痛苦。如果人为地以法技术的手段加以分割，分为一个违约行为和一个侵权行为，难以为人们理解和接受。其次，此种处理方法将增加当事人和法院讼累，增加救济实现的个人成本和社会成本。按照目前的立案标准，不同的诉由单独立案，则当事人必须通过分别起诉违约和侵权，通过两个诉讼实现自己损害的救济，如此必然增加不便和诉讼成本，也降低法院处理社会争议的效率。最后，此种分别诉讼的方法不利于受害人利益的维护。按照合同法规定，违约责任的归责原则是无过错原则，受害人无需证明加害人的过错，而侵权责任一般是过错责任，受害人必须证明加害人、如遗失照片案中的照相馆有过错，如此必然影响受害人损害救济实现的可能性。因此，在法律政策对立法技术的选择上，不宜采取分别处理的方法，如果立法政策选择对违约人造成的相对人非财产损害进行救济，则应选择符合一般人常识、便于当事人救济实现的法技术方法，由违约责任统一处理，这种方法也符合国际立法的发展趋势。
基于上述分析，作者认为，中国《合同法》关于损害赔偿范围的立法存在重大疏漏，应明确肯定违约中的非财产损害赔偿，并合理规范其适当的范围。
（三）对我国侵权法立法中主要侵权法草案的评析
1、法学所草案
中国社会科学院法学研究所在受托起草民法典有关部分的基础上，形成了包括侵权法在内的完整的民法典草案（以下简称为“法学所草案”）。[58]在法学所草案中，对损害赔偿范围作出一般性规定的条款是第1627条的规定：“加害人或者对损害负有赔偿义务的人对受害人已有财产的损失应当完全赔偿；对受害人可得利益损失的赔偿，以本法或者其他法律、法规有规定者为限；对受害人遭受的人身损害和精神损害的赔偿，以本法或者其他法律、法规有规定者为限。”此条的规定，在固有财产损失赔偿之外，明确肯定了对可得利益和精神损害的赔偿，较中国现行立法有明显进步，值得肯定。然而，第1627条规定的赔偿均以“以本法或者其他法律、法规有规定者为限”作为限制，其立法理由对此限制理由解释为：“法律必须对其可赔偿的范围加以规范并且以合理程度为限，从而避免使责任人承担过重的、不可预测的赔偿责任，维护加害人和受害人之间的利益平衡”，而精神损害由于法律作出了较细密的规定和“轻微的精神损害法律一般不予救济”的原因，因此设上述限制。[59]对此，作者认为，虽然法律应该考虑加害人和受害人之间的利益平衡，但不同时期应有不同的法律政策，而不同的法律政策代表着法律对加害人和受害人不同程度的保护，在此背景下，不同的法律政策将有不同的利益衡量结果，并不存在一直正确的利益平衡。在受害人最大限度的救济之法律政策下，上文分析的各种扩大损害赔偿范围的立法，从加害人造成了损害的事实出发，均使其承担了损害赔偿责任。而在立法技术上，考虑到损害发生和加害人、受害人情况的各种可能特殊性，许多立法例也选择了抛弃德国法模式的仅赔偿法律明文规定的精神损害的立法模式，而是以一定的开放性允许法官个案的自由裁量。因此，法学所草案1627条固守德国法严格限定非财产损害赔偿范围立法模式的作法不足取。在具体的涉及损害赔偿范围的条文方面，法学所草案从第1567条到第1588条作出了详细的规定，总体值得肯定。尤其是草案第1568条规定了“受害人父母或其他扶养人”在他人“侵害未成年人身体造成残疾或其他严重后果”的情况下，“有权单独请求适当的精神抚慰金”，对间接受害人的精神损害赔偿请求权作出了突破性规定，非常值得肯定，但遗憾的是，在国外司法实践已经承认较大范围内的第三人精神损害赔偿请求权的情况下，本条规定的范围却极为有限。
