损害赔偿范围确定中的法律政策研究（下）
姜战军
【摘要】由于人类共同生活的特点和因果联系的普遍性，现实生活中的损害是广泛的和复杂的，而民法对损害的救济仅仅是经过法技术多重过滤后的有限救济。法律政策决定着此有限救济范围的确定。在近代民法，通过过错责任、因果关系、非财产损害原则上不赔偿规则、直接受害人理论、侵犯绝对权理论以及违约责任中的合同相对性原则、可预见规则等法技术过滤工具，将大量的损害排除在法律救济之外。此种损害赔偿责任是最低限度的损害赔偿责任，行为人追求经济利益实现和进行各种行为的风险被最小化。此种损害赔偿范围实现的是“最大限度地保障经济自由”、“行为自由的最大限度维护”和“受害人最低限度的救济”的法律政策。在新的法学思想下，民法向现代发展中的法律政策强调“有限制的经济自由与合同风险更加公平的分担”和“对人具体关怀下受害人最大限度的救济”。各国法通过扩展无过错责任、扩大非财产损害赔偿的范围和可请求赔偿主体以及发展法定的一般注意义务来回应此法律政策的变化。中国现行损害赔偿法存在明显不足，应在明确其应有法律政策的基础上，确定更加完善的损害赔偿范围。
【关键词】损害赔偿范围；确定；法律政策；法技术工具
【全文】
四、近代损害赔偿法的不足与法律政策的变化
（一）近代赔偿法的不足和乐观的理性主义的失败
由于存在上述的特点，近代损害赔偿法适用的必然结果是对受害人救济的严重不足，尤其是在大工业经济不断发展，生产越来越复杂，分工越来越细致的情况下，更增加了受害人救济不足的严重性。首先，过错责任原则对赔偿范围的过滤产生了大量令人无法接受的后果。这种情况典型地反映在侵权法领域。由于生产的复杂和技术的复杂，因产品瑕疵受到损害的受害者几乎无法证明生产者过错的存在，而核工业、化学工业、飞机和汽车制造等的发展也前所未有地将广泛的危险带入了人们的生活，人们彻底告别了农庄、田园、水磨、风车等相对恬静而安全的生活，被动地进入了一个“危机四伏”的时代，在近代法的理念和规则之下，不能被证明有过错的“加害人并无损害赔偿责任，则其结果，损害无异由受害人承担，形成‘加害人逍遥法外，受害人忍气吞声’……之现象”，[1]过错责任适用的结果是大量无辜的受害人被排除在法律的救济之外而悲惨地承受法律强加给的不幸生活，自由主义的温情之下掩盖的是一个个因受伤害而处境悲惨的受害人！在违约责任领域，过错责任的实质是将合同履行中的意外风险完全由债权人一方承担，对无辜的债权人来说，其承担风险的公正性亦令人怀疑：因为既然履行的义务由债务人承担，按照逻辑其应当承担履行中的第三人原因等造成的履行风险并可以采取一定的措施在很大程度上加以规避的，使对履行既无义务亦完全无控制风险能力的债权人承担损失是不合理的。其次，间接受害人不予赔偿的原则罔顾间接受害人的利益，不符合社会公平。无论受害人是否与加害人存在合同关系，或加害人是否直接侵害了受害人的人身或财产权利，我们面对的事实始终是：正是加害人的行为导致了损害的发生，排除加害人此种情形下的责任既使受害人处于无助的境地，也有违社会公平，纯粹是近代赔偿法为保护加害人而作的制度设计。如果说在近代法设计之初还能为对理性主义乐观的“蒙蔽”而为人所理解，但在后来的社会发展中则越来越明显地不能为社会所接受。再次，精神损害原则上不予赔偿的规则实质上是对人类尊严的极大漠视，也造成了极为奇特的现象：近代法是以推崇人、尊重人的人文主义精神为其思想基础的，但通过非财产损害不予赔偿的规则，却实质上确定了“拜物主义”的法律调整倾向：极度推崇财产，对财产损失即使轻微亦可获得赔偿；忽视人的精神存在，对造成的即使严重的精神痛苦等非财产损害却视而不见。而社会的现实是：人固然以财产为基础而生活，但人的价值、人的幸福、人的尊严却主要依赖于非财产的精神生活：人虽然经常地被物质所包围，但人在本质上是一个精神的存在！一个贫穷的人，其精神的幸福和存在的价值完全可能远远大于一个百万富翁！因此，过分痴迷于近代人文主义解放财产，肯定人的世俗生活的美好，近代损害赔偿法实际上确定了舍本求末，忽视人本体需求的法律规则。这种法律规则在越来越淹没于财产之中，人成为财产（资本）支配工具的社会发展中，其不合理性无疑愈来愈得到凸显，“非财产损害赔偿制度之不完全，依现代社会之法律感情衡量，已达于不能容忍其欠缺继续存在之情景”。[2]最后，随着时代的发展，近代赔偿法通过因果关系理论过滤可赔偿损失的作法亦越来越不能被接受：因为无论有什么样美好的理由，那些过于遥远或不相当的损害毕竟亦为加害人造成，使加害人完全不承担责任而任由诸多受害人自行承担损失在很多情况下对受害人亦颇不公平。
在理性主义的“美好”不断以上述方式展示的过程中，乐观的理性主义之下人文关怀的幻想被现实完全击碎，亚当·斯密所说的“自私的个人将与他人分享一切改良的成果”、“在肉体的舒适和心灵的平静上，所有不同阶层的人几乎处于同一水平，一个在大路旁晒太阳的乞丐也享有国王们正在为之战斗的那种安全”[3]成了痴人说梦。于是，在哲学观念上，对理性主义的怀疑甚至否定渐渐成为社会的潮流，“在十九世纪末二十世纪初，生活完全是不合理的和不人道的，理性主义已信誉扫地了”，[4]人们终于发现通过对人的抽象关怀去实现人文主义追求无法实现，要实现人文主义关心人、尊重人、把人作为目的的目标必须去关心每一个具体的人，并结合具体人的具体情形给予具体的关怀。
（二）新的法学思想的发展与法律政策的变化
1、新的法学思想的发展
进入十九世纪后，在哲学思想上，社会学理论开始发展，学者观察社会，把社会作为一种对象进行研究。社会学的研究发展了实证的方法，社会学的实证主义精神渐渐代替启蒙哲学中的形而上学，对个人自由意志的重视逐渐为对社会现实需要的重视所取代。至十九世纪末至二十世纪初，法国社会学家涂尔干开创了社会学研究的新局面，提出必须把社会事实当作“事物”来看待，通过经验的研究才能发现社会规律。由此，涂尔干创造了一种“整体论”，认为社会是一个有机的整体，它对个人是外在的、普遍的和有约束力的。涂尔干批评自霍布斯和卢梭以来的个人主义，认为个人主义只把个人当作唯一的实体，看不到社会对人的约束作用。他认为社会不是简单的个人相加。而是由人们结合而成的体系，社会现象的原因在于社会本身，而不能在个人身上寻找。[5]涂尔干还提出了社会连带的观点，认为现代社会基于劳动分工，既分化又团结，如同器官一样各司其职，但又组成一个有机的整体。[6]而狄骥则进一步强调了人与人社会连带的关系，并进而提出了人以权利来履行其“社会职务”的观点。[7]
