一个颇值讨论的问题是，法官能否作出对法律政策的选择？换句话说，法官能否基于社会发展的需要，采纳新的法律政策，以作出更为妥当之判决？作者认为，法官可否作出法律政策选择的问题涉及政治体制中权力的分配问题。在典型的三权分立体制下，法官只有司法的权力，自然无法对法律政策如此重大的问题作出决定，这一点在大陆法系近代法时期尤其明显。但在英美法系，法律为法官造法之产物，立法机关的制定法反成为例外，则法律政策选择及其改变必然让诸于法官之手。对普通法的法官来说，“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律……在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了”。[26]在普通法系，由于制定法的欠缺，甚至可以认为：“法官一直是政策的制定者；这不是个选择的问题在于，而是他们的任务”。[27]不过，在英美法系由立法机关颁布制定法的情况下，则法律政策亦当然由立法机关作出。在大陆法系，虽然近代法排斥法官造法，但二十世纪以来，法官为因应制定法不足而造法的现象越来越多，并已获得理论上的承认或默许，典型如德国联邦最高法院基于对德国基本法的解释而创造一般人格权，从法律政策上肯定了对人的一般人格利益的法律保护，[28]另如中国最高法院对人格权乃至特定财产权被侵害时精神损害赔偿的肯定，确定了中国精神损害赔偿新的法律政策。[29]因此，法律政策之作出虽然一般由立法机关作出，但具有造法权或事实上具有造法权的法官亦可基于社会发展需要作出法律政策的新选择，只不过在英美法系，法官作出立法政策选择比较常见，而大陆法系则只是作为例外发生。
（三）法律政策选择与损害赔偿范围的确定
法律政策的选择在损害赔偿法中主要体现为确定损害赔偿的范围。前文已经说明，民法对损害的救济只是有限范围内的救济，大量的损害被过滤、被排除在法律上的损害赔偿范围之外，因此，损害赔偿范围的确定直接关乎到受害人所受损害获得救济的可能性，也就是说，现实发生的某类损害或现实中受到损害的某类主体是否能够获得法律上的救济，直接决定于损害赔偿的范围。此方面的典型例子如违约中的精神损害可否请求赔偿、财产权被侵害可否请求精神损害赔偿以及间接受害人能否请求赔偿等。而损害赔偿范围的确定，主要是法律政策选择的结果，是一国立法当局根据对一国经济、社会的发展状况，结合其文化和传统等而作出的选择和决定，上述德国、中国大陆和中国台湾地区对非财产损害可请求赔偿范围的立法可以很好地说明这一点。法律政策在具体确定某种损害是否给予保护时，利益衡量经常被利用，作为确定责任归属或风险承担的主要工具，而利益衡量乃“立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断”，[30]因此利益衡量并不是在当事人之间确定一个绝对公平的规则，而是对受损害的一方利益和导致损害发生的加害人利益之间进行衡量，如果受害人利益更值得保护，则赋予其损害赔偿请求权，如果加害人行为具有更大的正当性，则不产生损害赔偿。在此利益衡量的过程中，决定是受害人利益更值得保护还是加害人行为具有更大的正当性的实质上是一定法律政策下的价值优先性，而不是亘古不变的公平。在一定意义上，不存在亘古不变的公平，一切公平都是相对的，都是有历史性的，当历史时期不同时，公平的观念也必然不同。而这种公平观念的不同，反映在法律政策上，则是其价值优先性顺序的改变。如在侵权法，如果法律政策更倾向于行为自由最大范围的维护，则必然倾向于划定最小范围的侵权责任法，比如要求严格的过错证明，只有直接受害人有赔偿请求权以及限定赔偿的范围仅包括有形的财产损失和要求严格的因果关系证明等，而如果法律政策更多地关注于受到损害者实际损害的尽可能补偿，则上述所有的限定都可以部分或全部地放弃。在对待非财产损害赔偿的态度方面，从行为人角度出发的损害赔偿法可以从行为人的不可预见或合同目的仅在于实现财产方面利益或非财产损害无法赔偿等逻辑上的理由来排斥非财产损害的赔偿，但从受害人角度出发的损害赔偿法也可以从受害人实际受到了非财产损害为依据而确定最大范围的非财产损害赔偿制度。
三、近代法的损害赔偿范围及其法律政策
（一）近代法侵权法的救济范围及其过滤工具
1、过错造成的损失
过错责任原则是近代侵权法过滤损害赔偿的第一个重要工具。以法国民法典第1382条为典型代表，近代侵权法确定了过错责任作为归责的基本原则，过错成为近代责任法的核心。[31]于是，除了极个别的特殊情况，对非过错造成的损害，只能由受害人以“命运的不幸”而自行承受。以过错的存在作为承担侵权责任的依据，在近代以来还被认为具有天然的正确性，被推崇为人类文明进步的重大体现，使无过错的当事人承担责任似乎为完全不合乎逻辑和欠缺正当性的想法。耶林之承担责任不因为有损害，而因为有过错，如蜡烛燃烧之原因不在于有火而在于有氧的形象比喻，[32]为后世所周知和广为传播。然而，如果放眼侵权法的历史发展，无论在早期法还是近现代法中，无过错承担责任亦为常态之存在，从早期之结果责任到现代之无过错责任，均为此种责任承担之体现。事实上，从损害产生的原因为加害人行为言之，使无过错而造成他人损害的人承担侵权责任之不正当性，就个人层面言要远低于使无过错的受害人自行承担损害的不正当性。[33]而“不论在特别结合关系法上，还是在侵权行为法上”，“实行过错主义的法律政策原因，是要保障一般的行动自由，即尽交易上一切必要之注意者，自无需担心负担损害赔偿义务”。[34]因此，过错责任，或仅就过错造成的损害赔偿，与其说是文明社会的自然法，毋宁说是有利于自由的法律政策下实现这一法律政策的有效过滤工具。
2、损害结果与加害行为之间有因果关系
因果关系是近代法各国普遍采用的过滤损害的一个重要工具。[35]在英美法，通过事实因果关系和法律上因果关系（最近原因）的区分，侵权法将构成赔偿责任的原因限定在法律认可的因果关系范围内，从而大大地限缩了可请求赔偿的损害范围，而在大陆法，则多通过相当因果关系之“相当性”不存在的认定，将大量的损害排除在因果关系之外。在英美法，由于法律因果关系是从事实因果关系人为地分割出的一部分，从而此因果关系理论为法律政策的实现提供了极便利的平台，法律可通过认为不具备法律上因果关系（最近原因）而排除侵权责任的构成，也可通过认定具有法律上因果关系而对受害人提供保护。正如赖特勋爵所言：“在变化多端的事态网中，法律须抽取一些相关的结果，并非基于纯粹的逻辑，只不过是出于实践的原因”，而如何选择事实原因使其成为法律上的原因，“虽存有不少的理论分歧，但可被普遍接受的一点是，这主要是一个法律政策的问题。”[36]在大陆法，通过客观关联的原因和结果之间是否存在“相当性”的判断，亦可方便地体现法律政策的价值。在普通法上，主流观点已经认为，法律上因果关系（最近原因）既非因果关系问题，也不是事实问题，而是依据法律政策决定被告是否应避免损害结果的发生,是否应对损害结果负责的问题。[37]在大陆法，学者一般也充分肯定法律政策对因果关系判断的决定作用。[38]在中国，有学者也明确提出，法律上的“因果关系”概念不是一种自在的性质，不是本质主义的，而是一种社会和法律制度的建构，其中隐含的是一系列特定的社会公共政策判断或价值判断。[39]从上可以看出，因果关系理论亦是作为法技术工具，实现一定法律政策对可赔偿损害的过滤。
