第二,代表和调解人的人格倾向不一样。代表是立法机关的代表,参与立法工作,需要有积极的政治主张。在人格上,代表是不安于现状,有志在法定秩序内寻求秩序改变的人。而调解人,则是一个裁判者,在基层这样的裁判者需要有灵活的沟通技巧,更需要可以为双方信赖的道德人格。调解人更需要中庸的人格,认为现行秩序是合理,并身体力行地维护现行秩序。
代表和调解人人格的歧异,在代表参加调解的过程中会显现各种不足。作为一个有特定立场的人,代表未必能够获得双方当事人的认可。代表调解碰见的当事人未必都是他的选民,也有可能是他的反对者。此时,代表的调解人常常难以被接受。即便双方当事人都是代表的选民,代表的身份设定和调解人也是有差异的。代表在调解中不免会更倾向于民意,根据民间舆论来调解,这样使调解缺乏中立性,有沦为大众审判的危险。而在具体案件中民意总是比较表面的。
另一方面,虽然是调解,仍然存在一个社会功能上的分权的问题。在诉讼调解中,人大代表如果长期和法院合作,形成和法院的长期联系,会不会存在一个利益上的联结。以后法官碰见人大代表的案件,会不会因为双方之前的业务联系,而影响案件的公正审判?尤其,如果“把负有维护乡村、社区和谐稳定重责、身兼基层党支部负责人或者基层群众自治组织负责人等多重身份的人大代表,作为邀请参与诉讼调解的重点对象,使受邀代表的这种身份转化为参与诉讼调解的内在动力。”[21]为此,人大代表参加无论是诉讼条件还是基层的人民调解,在基层是否会造成其事实上同时掌握极大的行政和司法上的权力或优势,无论是权力的过度集中还是社会资源的过度集中,都将不利于基层的民主化和法治化。
最后,还存在一个现实的困难。我国人大代表当前都是兼职的,参政议政本已是业余工作,再为其增添一份调解工作,恐怕不胜负担。人大代表参加诉讼调解一般情况只就交通费用进行报销,调解工作本身则没有报酬。人大代表参加基层的人民调解如果有报酬也是极其微薄。长期而往,人大代表必然没有动力参加调解。
五、结语
这样看来,泉州市两级法院的尝试是一个失败的记录。但它是有意义的,作为一个试错的尝试,它展开并让我们检验了《民事诉讼法》87条、《宪法》第76条,继续深化了关于“个案监督”的争论。如果说“个案监督”争论的意义在于从权限上界分了立法和司法机关,那么泉州两级法院的实践则告诉我们立法和司法的社会功能也是不能互相代替的,各自权威也无法互相借用。这个结论是我们深入理解宪法和法律相应条文的结果。能动司法意在拆除司法机关的界限,形成各种权力你中有我我中有你的混沌状态,共抓齐管解决社会问题。通过上面的检验,这于法于理都不一定可行。司法机关介入社会,又引入其他社会力量介入司法,其实是司法自我瓦解、溶解入社会,其好处可能是化解人们对司法无能司法腐败的苛责而将之归由整个社会来一起承担,其危险在于让我们看到了无司法社会的影子。此外,无论诉讼还是调解,都非人大代表或者人大之所能。人大代表参与诉讼调解,既有司法能动思潮的积极促进,也是人大及人大代表对发挥自身职能努力探索的结果。不过可惜的是,无论是人大介入个案监督,还是人大代表参与诉讼调解,甚至是人大代表参与基层的纠纷解决,都未能发挥预期的作用,相反会带来很多负面的效果,不仅干涉司法,而且造成自身身份悖论,累及自身工作。这样看来,宪政体系的每个部门,及其组成人员,若要纠正其工作的沉疴,发挥其积极的作用,正面的道路应该是去实现和发挥其为宪政主义所预设的价值和职能。其他部门的工作都要插一手,本部门的工作也邀请其他部门帮忙,终究会破坏宪政主义的权力体系,瓦解宪政之基。司法机关对案件负责,并不需要对整个社会的和谐直接负责;立法机关应该行使好立法权力,不需要集立法、行政、司法于一身。