美国SEC吸取了近年来监管失败之教训,其新任主席夏皮罗女士在近期的公开谈话中,一再强调要把保护投资者利益作为SEC工作的“重中之重”。这一宣示的更深层含义是,美国的监管者通过这次危机更加认识到,面对贪婪与狡诈而监管层无所作为的市场,无论做得多大,都只能是空中楼阁。而且,与美国证券市场发展初期绝大多数人参与证券市场是为了投机发财不同,现在美国机构投资者数量从1930年的不足10%增加到现在的70%,而隐身其后的是众多的散户投资人。证券投资越来越成为普通民众财富积累与养老保险的主要渠道。如果处理不慎,金融危机、经济危机将演化为政治危机。[20]
反观我国,多年来,我国证券市场在“发展与规范孰者为先”的论争“迷雾”中彷徨前行,历尽曲折。然而,这一论争可能是有意无意地混淆了“监管”与“管制”的区别。我们应当以创新的态度、发展的眼光打破不利于市场发展的“管制”,但这决不意味着我们应当打破监管和规范。“公开、公正、公平”是市场的基石和命脉,任何对它的侵犯都不容忽视和回避,更不应在某个阶段强调它而在某个阶段忽视它。否则,我们将为此付出惨痛的代价。保护投资者之于证券监管,正如引擎之于飞机、桥基之于大桥,哪怕只有1%毁坏的可能,也不能让人先坐上飞机或先走过了桥再说。
就核心职责而言,我国证监会应以强化监管、保护投资者利益为己任。然而,作为国企改革背景下的一种结构性安排,证监会在实际工作中却承担着解困国企、发展证券市场并维持市场稳定这两项职责,既是“严父”,更是“慈母”。在此背景之下,券商生存、企业融资、国企改革、市场发展等压力都蜂拥而至,证监会在拿捏监管尺度时无法不做出妥协,其表现形式之一就是监管尺度的调整。当证券市场低迷时,证监会通常很少做出处罚决定,其中显见的原因是惟恐处罚会进一步打击市场信心。而相反,在证券市场比较活跃的时期,证券监管部门则会相应采取措施,加大惩戒力度。这样,背负着调控市场职责的监管惩戒措施,无法不发生异化,典型的表现是处罚的政策性强、连续性弱、处罚标准不一、处罚不遵循法定程序。运动式执法和权宜式执法,形不成制度,形不成习惯,更形不成文化。
西方著名法学家伯尔曼在其经典名著《法律与革命》中所言:法律必须被信仰,否则形同虚设。他强调的是弥散、渗透于市场主体血肉之中的法律文化。从美国SEC近期监管失利中,我国证监会可获得的教益是:严惩市场不法行为,保护投资者,虽会引发市场短期波动,但从长远看,它必定会为市场发展赢得坚实的基础。我国监管部门应更多地采用向法院提交监管部门意见、支持保护投资者组织介入民事诉讼等方式,以投资者利益维护者的形象出现。这次金融危机中雷曼迷你债事件爆发后,香港大学出具的报告建议,考虑到在复杂的金融工具面前,作为原告的普通投资者与作为被告的金融工具出售者之间明显信息不对称、以及举证能力有差异,法院应考虑在相关民事诉讼中,不采用抗辩式程序而采用纠问式程序,并考虑直接采用金融监管部门执法行动所认定的事实与证据。此种借监管部门专业智识之优势以保护投资者之积极姿态,值得我国证监会借鉴。