（二）“一国两法”下解释权的精神分裂症
香港宪法学教授佳日思（Yash Ghai）指出，基本法第158条“是在两种法律制度妥协的产物”，是导致基本法解释混乱和冲突的根源。[76]这主要体现在：[77]
首先，在诉讼中，香港法院通常会通过适用普通法规则来进行解释法律，包括基本法。如有必要提请全国人大常委会解释，一般要首先假定它会适用中国法规则。回过来再看基本法，理论上，基本法的设计是希望保持法律制度和司法制度的一种连续性，但基本法158条却打断了这种连续性。人大常委会事实上是一个政治机构和权力机构，行使立法权，其运作和香港法院不同，其成员未必具有法律资格，其程序未必与普通法的程序和规则具有共通性，并且也没有相应的律师代表制度。人大常委会享有立法解释的职能是由中国的人大制度和它的上述性质决定的，这与普通法系法院享有的解释法律的职能是有很大区别的。[78]
其次，如果遵循第158条的字面含义，解释基本法会是一件很困难的事情和过程，因为基本法有关条款可能不得不与其他相关条款分开来处理。如基本法第158条要求终审法院只解释那些所谓属于自治范围内的条款，而人大常委会则解释所有其他条款。分开解释可能会破坏对问题理解的连贯性和整体性，在适用法律上会提出上文下理之间的关系问题。在“吴嘉玲”案中，终审法院在决定是否提请全国人大常委会解释第22条和第24条时，采用的“支配性条款”方法就是为了解决上述连贯性问题（当然也客观上排除了人大常委会释法的必要性）。
第三，香港法院和全国人大常委会的解释规则也不同。香港法院对自治范围内的条款采用普通法解释规则，而人大常委会对另外一部分条款采用中国法解释规则。基本法第158条第3款的起草“参考[了]欧洲共同体法律解释的安排”。[79]如若参考欧盟法院和成员国法院之间的“预先裁决”机制的例子，[80]欧盟法院只有在成员国提交争议的情况下才解释法律（即有诉讼才有解释），而人大常委会则可以自行解释（即无诉讼也可解释，如可以进行事前解释和事后解释，“事”指与基本法有关且需要解释的事实），故其享有的解释权无论从内涵还是外延来讲要比欧盟法院更宽泛。
第四，解释过程与具体方法或途径的使用也不同。人大常委会1999年第一次解释基本法是因为“终审法院的解释又不符合立法原意”，所以它解释基本法的目的是寻求所谓“立法原意”或“立法意图”。但是，该解释对人大常委会释法使用了什么具体途径或手段以达到上述目的则语焉未详。《法律解释：寻找立法意图》（Statutory Interpretation: The Search for Legislative Intent）一书的作者从立法背景、通用办法、语言学规则、基于立法过程的规则、基于法律的实质内容的规则、利用立法之前或之中发生的因素（包括事件、文献、说客、起草规则、否决记录等）、利用立法完成之后发生的因素（议员的作证、后续的立法活动、立法机关的默许、行政机关的动作等）等方面提出一系列的释法方法，以达到寻求立法意图的目的。[81]尽管司法解释和立法解释的途径可能不同，但是是否有着某种共同性？我想应该是的。
更困扰我们的是，鉴于缺乏历史文献档案的支持，我们无从考证或证明解释的结果就是“立法原意”。1999年人大常委会第一次解释称，“本解释所阐明的立法原意以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款其它各项的立法原意，已体现在1996年8月10日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施＜中华人民共和国香港特别行政区基本法＞第二十四条第二款的意见》中”。人们不禁会问，人大常委会为什么不用基本法制定时的资料来证明1999年的解释就是基本法通过的当时（1990年）的“原意”呢？它能证明二者从一开始就是一致的吗？提出这个问题是因为法律解释的权威性在于解释途径的适当性和原则的正当性。
而香港法院，特别是终审法院，在解释时采用了所谓字面解释加“宽宏、目的方法”（generous and purposive approach）来释法，得出的结论也可能、事实上也会（如1999年的“吴嘉玲”案）与人大常委会解释不一致。目的性方法或目的导向的方法能够给予法院较大的解释空间，是当代法院最常用的方法，其理论的根本点在于，“由于制定一件法律的目的是排除一项特定的不法行为或损害行为，故法院的解释就应该达到这一目的。”[82]怎样避免1999年那种尴尬的局面的再次发生呢？
鉴于上述制度内生的冲突或不协调之处，佳日思教授总结道，“基本法第158条核心所潜藏的精神分裂症（schizophrenia）使得解释制度其他方面的问题变得更加严重，并会成为混乱和冲突的根源。”[83]对这种评论和预测，我们应客观冷静地对待，将法律的问题法律化或司法化，而不是使之政治化。
（三）解释程序方面的缺失
基本法第158条主观上解决了实体法上的解释权及其分配问题，尽管有上述问题存在。但它对于人大常委会解释基本法的具体程序以及香港法院解释基本法的具体程序并没有作出特别的规定或指引。
是否就可以这样认为，原则上人大常委会和香港法院都可以按照各自的法律解释程序对基本法进行解释？问题是，除了基本法158条的安排，人大或常委会没有在基本法颁布（1990年4月4日）之时或之后通过任何有关人大常委会解释基本法的规定或程序性指引。而要求全国人大或常委会就基本法解释程序为香港法院定身制造一套特别程序并不符合基本法本来的立法意旨（参见基本法第2条和第19条第2款）。而基本法第158条关于有终审法院的“司法提请”解释程序缺乏相应的保障和补救机制。这一切缺陷为未来的解释冲突埋下了伏笔，或者说“地雷”。
在2007年年中发表的《我国的法律解释》一文中，陈斯喜指出，“立法法总结以往立法解释的实践，对法律解释规定了一个比较简易的程序”。这个程序是建立在立法法之上的，它包括五个步骤，即：提出法律解释要求；拟订法律解释草案；审议法律解释草案；表决法律解释草案；公布法律解释。[84]此外，人大常委会解释基本法还需咨询基本法委员会；陈斯喜认为，“这是一个必经程序”。[85]无论从哪个角度看，上述程序不适用于香港法院的司法解释；毋容置疑，法院还得跟随普通法法院解释法律的程序与过程。鉴于基本法解释分别由人大常委会和香港法院行使，且二者的机构性质和运作方式不同，他们只能按照各自的程序解释基本法。目前，人大常委会有迫切的必要根据立法法和相关的议事规则正式制订出具有法律意义的《基本法解释程序与规则》并公布之。
解释过程中不同途径（approaches）的选择会达致不同的目的地。那么，人大常委会解释基本法，特别是在诉讼过程中经由“司法提请”程序释法，和终审法院解释是否有可能采用为二者共同接受的途径？客观上，是否存在这种标准？在未来的实践中，我相信二者可能会达成某种共识，或者人大常委会对法院释法的途径应有某种默许认可，因为忠实地执行基本法毕竟是它们的共同目标。但是，我又得承认，由于人大常委会释法行为具有立法性质（特别参见《立法法》第42条第2项规定，“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”），故而其解释基本法的途径肯定会更灵活、更具创意，也可能更多地采用外来的/体外的材料（extrinsic aids）以辅助释法。
从操作层面来看，基本法现行规定的解释程序仍存在诸多问题需要明确和解决。陈玉田就曾提出一系列值得理论界关注的实际问题。[86]我也会另外作文专门讨论人大常委会释法的理论、原则和技术。我认为，尽管基本法确立的人大常委会释法制度仍然有待完善，但是它已经构成香港宪制和法制的重要组成部分了。而现在正是讨论如何能立法解释制度更加完善和成熟的时候。
程洁教授提出认为我们应从换位思考的角度考察香港法院解释法律的制度。她认为，按照普通法的逻辑，法院对法律的解释在实体上是否公正并不重要，重要的是它解释的程序是否公正。这或许就是为什么法院在遵循严格程序下进行法律解释的方式具有极大公信力的奥妙所在。在香港这样一个普通法传统的地区实施大陆法系背景的基本法，是一个极具创新的事业。最后，她总结道：“就人大释法而言，即使其实体权无可置疑，也有必要加强程序规范。这不但符合法治精神，也符合两地对未来进行合理预期的共同愿望。”[87]我非常赞同这种观点。
通过上文的检视，我们认识到基本法立法解释制度本身并不完善。这主要表现在：释法制度的设计存在内在矛盾和冲突，法条没能够预示到一旦失控之后所应采取的救济措施，立法解释基本法的程序缺失，释法过程中的咨询程序没有明确制度化，等等。
从理论上讲，基本法设计的解释制度具有一种混合（hybrid）的特性。Hybrid，那就是指制度的混合型和妥协性，而这种妥协就是为了求生存、求共处和求发展。从这种角度理解，我们需要建构这样一种理论：它不仅能够解释两法之下各自存在的释法制度，更重要的是，它在理解两制之根本差别的基础上，能够从精神上融会贯通两制，相互吸纳可被对方接纳的内容（如立法解释可以采用普通法下的宪法和法律解释方法）和理论，从而提出适用于基本法解释的理论，即基本法解释理论。
在研究基本法解释理论，进而发展出中国立法解释理论时，不仅普通法下宪法与法律解释理论有待我们深入观察探究，而且西方大陆法国家（特别是德国、法国，甚至包括欧盟法院）的解释理论和方法也可以为我们的理论探索和实践提供有益的借镜。
【作者简介】
朱国斌，香港城市大学法律学院副教授。
【注释】 香港基本法虽然只特别关乎香港特别行政区，但却是一部全国性法律，而并非地方（性）法律。这个说法具有两层相互关联的法律含意：第一，它是由国家最高权力兼立法机关全国人大为香港特区定身制作的最高法律（在香港，经常有人将其称之为“小
宪法”）；第二，该法的适用范围是全国，其他国家机关和地方行政单位都必须遵守之。从法律制定的权威和法律位阶观之，香港基本法是国家的“基本法律”（参见
宪法第
2条第2款；
立法法第
7条）。从宪法学理观之，它的性质是一部
宪法性法律（香港称之为“宪制法律”或俗称为“小
宪法”）；在法律体系中，它类似于其他国家机关组织法。
香港基本法第8条规定：香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。
宪法第
31条：国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。肖蔚云教授曾专门记载了香港基本法的起草过程。参见肖蔚云：《论香港基本法》，北京大学出版社2003年版，第248页以下。另参见李昌道、龚晓航：《基本法透视》，中华书局（香港）有限公司1990年，第三章“基本法起草工作”，第38页以下。
参见
香港特别行政区基本法起草委员会秘书处编辑的《基本法（草案）征求意见稿咨询报告》（1988年10月）中相关部分。本报告未公开出版，但研究者可以在香港大学法学图书馆查阅到。
关于九七后香港普通法的延续，香港上诉法庭在回归后的第一案HKSAR v. Ma Wai Kwan David & Ors中正式明确宣告：普通法九七后继续有效，法庭并依此作出相关判决。参见：HKSAR v. Ma Wai Kwan David & Ors, 1997-2 HKC 315, 1997 HKC LEXIS 57 at *13 (C.A., July 22, 1997)。有论者立即指出，这是“朝正确方向迈出的一步”。J. Kate Burkhart, “HKSAR v. Ma Wai Kwan David & Ors: A Step in the Right Direction”, 6 Tul. J. Int''l & Comp. L. 609. 普通法的延续问题尘埃落定。此后，这一问题再未正式在法庭提出过。事实上，它也从未构成法理上的议题。
肖蔚云：“张伯伦否定基本法意图何在？”，载《文汇报》1993年11月13日，香港。该文后被编入肖蔚云教授论文集《论香港基本法》，见前引3，第232页以下。肖教授在该著作的前言中记录了它编辑出版该书的目的：“一是为了促进基本法的更加深入研究和学习，从理论与实践结合上更好地了解基本法。我对基本法的理解不一定准确和深入，但至少可提供起草基本法的一些背景和立法原意，可作参考和研究之用。”
特别参见《基本法（草案）征求意见稿咨询报告》第二册之“主题报告”：“基本法解释权与香港特别行政区的司法制度”，第31页以下。另可参见黄江天：《香港基本法的法律解释研究》三联书店（香港）有限公司2004年版，第118页以下；前引3，李昌道等书，第72页以下；前引3，肖蔚云书，第512页以下。
《基本法（草案）征求意见稿咨询报告》第2册，第41页。
前引4，第41页。
同上文，第42页。
前引3，肖蔚云书，第513页。
前引3，李昌道等书，第74页。
关于第169条的含义和立法指导思想，有长期跟踪报道基本法起草过程的香港《文汇报》记者（无注明作者姓名）详细总结如下：对第169条第3款的含义，应理解为特区法院可以对基本法的任何条款进行解释，唯一的限制是在审判程序方面，即法院审理的案件如果涉及关于国防、外交及其他由中央管理的事务的条款的解释。在对这类案件作出终局判决以前，应提请全国人大常委会对有关条款作出解释。这是考虑到香港特别行政区有终审权，终局判决对基本法条文所作的解释，将进行判决生效，而成为判例，为了避免特区行政区法院的解释同全国人大常委会的解释不一致的情况，采取了这项预防措施。香港文汇报编印：《
香港特别行政区基本法（草案）征求意见稿参考资料》，1988年6月，第30页。原著无版权页及其他印制出版资讯，现藏于哈佛大学法学院图书馆。
《基本法（草案）》第157条规定如下：本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的
香港特别行政区基本法委员会的意见。
《基本法（草案）咨询报告》第三册“条文总报告”，前引4，第263页以下。
前引3，肖蔚云书，第513页。
参见前引7，黄江天书，第122页以下；亦可参见朱国斌：“谁有权解释基本法”，载《大公报》2005年2月22日。
许崇德主编：《港澳基本法教程》，中国人民大学出版社1994年版，第67页。
基本法起草委员会委员李柱铭的言论意见具有代表性。如他认为：“香港的法庭在现行的制度下有权解释宪制文件里的每一个字，将来若受到限制，对司法的工作就会造成很大的障碍，令香港特别行政区的法庭不能够有效地运作。”参见香港文汇报，同前引13，第87页。
同上书，第29页。
该《决议》第一次较全面地确立了中国的法律解释体制。具体内容包括：（一）凡法律、法令条文本身“需要进一步明确界限或作补充规定的”由全国人大常委会“进行解释或用法令加以规定”；（二）凡属于法院审判工作和检察院检察工作中“具体应用法律、法令的问题”，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，二者解释如有“原则性的分歧”，则报请全国人大常委会解释或决定；（三）不属于审判和检察工作中的其他法律、法令的具体应用问题，由国务院及其主管部门进行解释；（四）凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定，凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。
前引3，肖蔚云书，第518页。肖教授对特区与内地司法关系作了如下总结：“在‘一国两制’下的完全平等的关系”；“互不干预”；“适用各自的法律”；“相互联系”；“相互提供协助”。同前注书，第518-520页。
前引18，许崇德书，第69页。
参见香港文汇报，前引13，第30页。
前引13书，第62页以下。
同上书，第87页。
在《基本法（草案）征求意见稿征询报告》第二册中，有一份专题报告研讨“基本法委员会”。该报告记录了如下内容：基本法委员会应否在基本法中规定、基本法委员会的性质、基本法委员会的组成、基本法委员会成员的产生办法和基本委员会的结构。前引4书，第43页以下。
在基本法起草过程中，一直有港方人士要求基本法委员会中港方委员多于内地委员，“以便有充分机会参与问题的讨论和发表意见”，实际上是为了保障香港特区利益，甚至争取更多的利益。参见香港文汇报，前引13，第10页。
李昌道著：《教师认识基本法》，香港浸会大学持续进修学院1997年版，第138页。
James Gilbson, Gregory A. Caldeira & Lester Kenyatta Spence, “The Supreme Court and the US Presidential Election of 2000: Wounds, Self-Inflicted and Otherwise?”, 33 B. J. Pol. S. (2003): 535。Wikipedia, the Free Encyclopedia (维基自由百科全书)是这样定义“正当性”的：“正当性”一词经常可从规范和实证意义上解读。在规范的意义上，正当性作为道德哲学的一部分正获得越来越大的关注。正当性是政府行使权力（power）的基础，政府意识到它有权利(right)统治，这一权利同时也为被统治者所认同。当人们承认/认可它时，某事就变得“正当”。在实证的意义上，正当性受到政治学的极大关注。比如，但人们普遍承认并接受它的权威性它时，某一制度就被认为是正当的。根据英国社会契约论者洛克的观点，正当性与同意（consent）-包括明示的和默示的-相关联。美国政治学家Robert A. Dahl 和David Easton对正当性都有经典的论述。
参见Louis M. Aucoin, “Judicial Review in France: Access of the Individual under French and European Law in the Aftermath of France''s Rejection of Bicentennial Reform”, 15 B.C. Int''l & Comp. L. Rev. 443.大革命也革了法院（法文为parlements，有人译为“大理院”。该词现已不在该意义上使用了。）的命，1790年8月16-24号法令就是这一革命书，同时也确立了立法提请的做法（référé législatif;见第二编第12条），从而开创了这一影响深远的立法解释制度。鉴于该条文之重要性，特在此将它翻译如下：第12条 法庭不得制定规章；必要时，法庭得提请立法机关解释一项法律或制定一项新的法律。（原文：Art. 12, Titre II, loi des 16-24 ao?t 1790. –Ils (les tribunaux) ne pourront point faire de règlements, mais ils s’adresseont au Corps léegislatif toutes les fois qu’ils croiront nécessaire, soit s’interpréter une loi, soit d’en faire une nouvelle.) 关于立法提请制度，详见Yves-Louis Hufteau， Le Référé Législatif et les Pouvoirs du Juge dans le Silence de la Loi （《立法提请与法律无声时法官的权力》）(Paris: Presses Universitaires de France, 1965)。Yves-Louis Hufteau认为，立法解释制度的确立主要有两大原因：一是，革命前的法官有权解释法律并形成判例（la jurisprudence des arrêts）；二是，法官有制订规章的权力。而这都为革命后的制宪议会所不容。同上书，第13页以下。关于立法解释的最早论著，作者只找到Raoul de la Grasserie, De l’Interprétation Judiciare et Législative des Lois，Paris: Chevalier-Marescq, Editeur, 1891 （《论法律的司法和立法解释》）。这一珍本现藏于哈佛大学法学院图书馆。
这一新的格局以多国建立
宪法法院为标志和发展方向。即使在今日之法国，
宪法变革是由修宪、修法和
宪法委员会的决定来完成的。关于法国宪法委员会转型的代表作是Alec Stone，The Birth of Judicial Politics in France: The Constitutional Council in Comparative Perspective ，NY: Oxford University Press, 1992。
参见Ronald Dworkin, A Bill of Rights for Britain ，London: Chato and Windus, 1990。
新宪政主义的综合论述及代表作首先应推Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism ( Cambridge: Harvard University Press, 2004)。还有，Tom Ginsburg，Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases, Cambridge: Cambridge University Press, 2003。此外，世纪之交，西方学术界还出版了大量的学术文章，参见Vicki C. Jackson & Mark Tushnet, Comparative Constitutional Law ，2nd ed, NY: Foundation Press, 2006这一权威教科书前面所里的书目。
Mark Tushnet, “Interpretation in Legislatures and courts: Incentives and Institutional Design”, in Richard W. Bauman & Tsvi Kahana (eds.), The Least Examined Branch: The Role of Legislatures in the Constitutional State (Cambridge: Cambridge University Press, 2006), p. 355.
同上书，第356页以下。
例如，Larry D. Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review ，New York: Oxford University Press, 2004.
关于作为
宪法原则的民主集中制，参见朱国斌：《中国
宪法与政治制度》，北京：法律出版社2006年版，第一章第三节“
宪法的基本原则”。
关于卢梭主权思想的总结，参见朱国斌，同上书。卢梭的主权思想可以说是法国大革命的指导思想。法国第一部
宪法（1791年9月3日）第3编“公权力”第
1条宣示：“主权(La Souveraineté)是唯一的（une）、不可分的(indivisible)、不可转让的(inaliénable)和不受约束的(imprescriptible)。主权属于国民(Nation)；任何一部分人民、任何个人都不能够行使主权。”这与1789年颁布的《人和公民权利宣言》的理念是一致的。
法国第四共和国之前交替出现共和制、君主立宪制和帝制；在前两种制度时期，议会制又是根本的政治制度，立法机关代表人民主权，行政权从属于立法权。真正的分权，特别是司法权独立，要等待强人戴高乐将军开创第五共和国之时。早在1946年6月16日（此时还是第四共和国时期），戴高乐发表了著名的“贝叶演说”（Discours pronouncé à Bayeux），其中提出：“包括立法权、行政权和司法权在内的公权力必须清楚地分开，和严格地平衡”。1958年6月3日
宪法法是戴高乐主导下通过的，它为未来的第五共和国宪法制定了原则和方向。该法只有一条，但提出了五大立宪原则，其中包括普选是权力的源泉、行政权和立法权必须有效地分立、政府向议会负责、司法机关独立、以及
宪法应该提供人民参与组织政府的机会。显而易见，该法中心目的是分权（séparation des pouvois）。从宪制构造来讲，实现分权必须满足两大要求：权力不能来自同一的来源；权力的构成必须分开。第五共和国宪法于1958年10月4日在上述光芒照耀下通过。1962年11月6日
宪法修正案规定总统由普选产生，公权力的分权过程得以完成，因为普选最终解决了总统的合法性问题。
上述
宪法文献引自Maurice Duverger, Constitutions et Documents Politiques (13ème éd.), Paris: PUF, 1992. 关于分权的立宪过程，参见Pierre Avril, “La Séparation des Pouvoirs Aujour’hui”, in Michel Troper & Lucien Jaume (eds.), 1789 et l’Invention de la Constitution (Paris: LGDJ, 1994), pp. 295-303.
对美国政治制度的完整表达应该是分权制衡制。只讲分权或三权分立（separation of powers）是不完全的，甚至具有一定的误导性。不讲制衡(checks and balances)，就不能够理解为什么由司法机关解决政治问题（如布什对戈尔一案），就不能区分美国式的司法审查制（以美国和澳大利亚为代表）和欧洲式的
宪法法院制（以德国和奥地利为代表）。基于同样的理据，我们也就不能理解为什么香港法院和出身于普通法的香港法律学者致力坚持法院释法，并几乎一致认为法官释法才是维护法治和司法独立的唯一途径。这一点是和本文讨论的主题密切相关。很有意思的是，有美国学者并不认同美国宪法的民主性，认为它是不民主或者说背离民主的
宪法文件；也有学者激烈批评那具有划时代意义、至今仍为众人称颂的“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v. Madison）。Cf. Sanford Levinson, Our Undemocratic Constitution: Where the Constitution Goes Wrong (and How We the People Can Correct It) (NY: Oxford University Press, 2006); Bruce Akerman, The Failure of the Founding Fathers: Jefferson, Marshall, and the Rise of Presidential Democracy (Cambridge: Harvard University Press, 2005); Sanford Levison, “Why I Do Not Teach Marbury (Except To Eastern Europeans) And Why You Shouldn''t Either”, (2003) 38 Wake Forest Law Review 533（2003）.。在1999年1月29日宣判的Ng Ka-ling案-香港版本的“马伯里诉麦迪逊”案-中，香港终审法院法官也是这样宣布的：一直引起争议的问题是，特区法院是否具有司法管辖权去审核全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为（以下简称为“行为”）是否符合《基本法》，以及倘若发现其抵触《基本法》时，特区法院是否具有司法管辖权去宣布此等行为无效。依我等之见，特区法院确实有此司法管辖权，而且有责任在发现有抵触时，宣布此等行为无效。关于这点，我等应藉此机会毫不含糊地予以阐明。根据《中国
宪法》（第57及58条），全国人民代表大会是最高国家权力机关，其常设机关是常务委员会，二者行使国家立法权，故此其行为乃属主权国行使主权的行为。特区法院审核上述二者之行为是否符合《基本法》的司法管辖权是源自主权国，因为全国人民代表大会是根据《中国
宪法》第
31条而制定特区的《基本法》的。《基本法》既是全国性法律，又是特区的
宪法。与其他
宪法一样，《基本法》既分配权力，也界定权限，并且订明各项基本权利及自由。与其他
宪法一样，任何抵触《基本法》的法律均属无效并须作废。根据《基本法》，特区法院在《基本法》赋予特区高度自治的原则下享有独立的司法权。当涉及是否有抵触《基本法》及法律是否有效的问题出现时，这些问题均由特区法院裁定。因此，全国人民代表大会或其常务委员会的行为是否抵触《基本法》这问题由特区法院裁定，但当然特区法院所作的决定亦必须受《基本法》的条款限制。鉴于制定《基本法》是为了按照《联合声明》所宣示和具体说明的内容，落实维持香港五十年不变的中国对香港的基本方针政策，上述论点便更具说服力。《基本法》第159（4）条订明《基本法》的任何修改均不得抵触既定的基本方针政策。为了行使司法管辖权去执行及解释《基本法》，法院必须具有上述的司法管辖权去审核全国人民代表大会及其常务委员会的行为，以确保这些行为符合《基本法》。判词全文见于：Ng Ka-ling v. Director of Immigration 1 HKLRD 315，网址：
http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/ju/ju_frame.jsp?DIS=34248&currpage=T。很显然，该判决的政治哲学深受分权制衡理论的影响，其中可以见到美国式司法审查制的影子。对上述关于香港法院宪法管辖权的表述，香港学者（除个别比较宪法学者外，如陈弘毅教授和Peter Wesley-Smith教授）和大律师界，几乎一边倒地、不加分析地支持。由于该判决书带出了一个并不需要法官在本案判词中予以澄清、但是的确至关重要的关于北京-香港关系这样一个重大宪制问题，并提出了不符合现行中国宪制和宪法的结论，终于在内地和香港引发了一场轩然大波。后来，应香港特区政府的请求和出于法律和政治的需要，人大常委会于1999年6月29日做出了回归来的第一次释法。很有意思的是，也很可惜的是，该释法并未针对上述判词做出支持或否定的回应。人大常委会释法见于香港特区政府基本法官方网址：
http://www.info.gov.hk/basic_law/fulltext/c-index.htm。
我所见到的最新、最全面地论述中国的法律解释制度-包括立法解释制度-的论著是：陈斯喜，“我国的法律解释”。该文发表在2007年6月于香港城市大学法学院召开的纪念香港回归十周年的学术研讨会之上。该文主要讨论的是“实然”状态的、而非“应然”状态的立法解释制度，因而可能与他以前的发表文章有不衔接之处。但是，因为作者的身份是全国人大常委会法制工作委员会国家法室主任和香港及澳门基本法委员会办公室主任，有理由相信他发表的的资料室是权威的，观点也具有代表意义。
参见黎枫、莫舟强：“论立法解释制度 — 兼评《立法法》对法律解释制度的规定”，载《天府评论》（
www.028cn.com），2001年8月13日。转引自邹平学：“全国人大常委会解释法律与解释基本法的若干问题研究”，载《港澳研究》2006年冬季号。
参见袁吉亮：“论立法解释制度主体”，载《中国法学》1994年第4期；张志铭：“关于中国法律解释体制的思考”，载《中国社会科学》1997年第2期。
李红梅：“立法者适合做解释者吗？”，载《人民法院报》2003年9月9日。此文的观点并不具有普遍性。人们普遍认为，法律解释要符合立法原意，要符合法律规范的立法意图，而就立法原意或立法意图而言，没有谁比立法者更为清楚。
参见陈斯喜：“论立法解释制度的是与非及其它”，载《中国法学》1998年第3期。
李步云：“关于起草《中华人民共和国立法法〉（专家建议稿）”，载《中国法学》1997年第1期。
根据邹平学，这些国家宪法有：1987年阿富汗宪法草案、1972年朝鲜宪法、1974年缅甸宪法、1979年伊朗宪法、1980年越南宪法、1976年阿尔巴尼亚宪法、1971年保加利亚宪法、1981年比利时王国宪法、1976年波兰宪法、1968年民主德国宪法、1975年罗马尼亚宪法、1974年南斯拉夫宪法、1977年苏联宪法、1975年希腊宪法、1991年马其顿宪法、1996年吉尔吉斯宪法修正案、1984年厄瓜多尔宪法、1949年哥斯达黎加宪法、1976年古巴宪法、1967年玻利维亚宪法、1983年萨尔瓦多宪法、1982年洪都拉斯宪法，等。而根据黄江天的统计，明确规定立法机关为法律解释主体的宪法共27部，其中绝大多数为社会主义国家（包括中国、越南、朝鲜、古巴、缅甸）和前苏联东欧社会主义国家（苏联、东德、南斯拉夫、罗马尼亚、阿尔及利亚、蒙古、保加利亚、波兰等）参见黄江天，同前注书，第477-479页。
参见范愉：“法律解释的理论和实践”，载《金陵法律评论》2003年秋季卷。转引自前引43，邹平学文。
根据1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》第二点。有意思的是，后来的《立法法》没有类似的规定。但是这一冲突解决机制应该是继续有效的。
参见前引43，邹平学文。
Ling Bing, “Subject Matter Limitations on the NPCSC’s Power to Interpret the Basic Law”, 37 Hong Kong Law Journal 621-646（2007）
前引3，肖蔚云书，第294页。
许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社2006年版，第38页，第40页以下。
前引3，肖蔚云书，第293页。
肖蔚云主编：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社1990年版，第139页以下。
徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第141页。
基本法起草时的考虑很多。参见肖蔚云委员的代表性意见，前引13。
Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order: The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law (Hong Kong: Hong Kong university Press, 2nd ed, 1999), p 198.
3 HKLRD 820.
2 HKLRD533.
1 HKLRD 561.
基本法起草委员会委员廖瑶珠在第五次会议上作了如下发言：…一般认为不应溯及。但不能笼统地说完全没有溯及力。举一个例子，如有一个犯人被判了十二年，作了两年监，又有另外一个犯了同样的罪，也被控告。但第二个人不服，上诉，吵得全香港都知道。那么全国人大就注意到有关的香港特别行政区法律是否抵触了基本法，并通过解释基本法，使那条法律无效。这第二个犯人就不坐牢了，但第一个犯人还在监狱里呢！我希望现在坚持“没有溯及力”的个别委员，要勇敢地向群众承认，他的方案是如此不顾及人权。参见香港文汇报，前引13，第85页。
参见韦洪乾：“构建“一国两制”下的法律解释制度”，载《方圆法治》2007年8月2日，
http://fy.jcrb.com/shownews.aspx?newsid=753。
参见林来梵：《从宪法规范到规范
宪法-规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第417页。
胡锦光：《中国
宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第315页。
参见前引7黄江天书，第138页以下。
转引自前引66，胡锦光书，第315页以下。
前引65，林来梵书，第421页。“规范性毕竟不等于禁止性，我们亦不应片面夸大这种规限性，或将之加以绝对化，并据此完全否定第158条第1款所规定的全国人大常委会在原则上对《基本法》全部条款所拥有的解释权。”
林来梵接着写道：“规限性毕竟不等于禁止性，我们亦不应片面地夸大这种规限性，或将之加以绝对化，并据此完全否定第158条第1款所规定的全国人大常委会在原则上对《基本法》全部条款所拥有的解释权。”第421页。
前引7，黄江天书，第139页。
《基本法（草案）征求意见稿咨询报告》（第二册）专题报告中曾提出过“终局判决”的定义问题。有意见认为，只有终审庭对案件所做出的判决才算“终局判决”。也有人提到，按照当时的制度，并非每件案件均有机会提交给终审庭审理。另有意见认为，当一案件上达到某一个层次的法院，而根据判例或先例无法再上诉时（例如，有如案件所涉及的款项所限，该案件最终只可以上诉至高等法院），该法院对案件的判决便算是“终局判决”。
香港基本法第81条明文规定：香港特别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭。高等法院设上诉法庭和原讼法庭。原在香港实行的司法体制，除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外，予以保留。
Ronald Benton Brown & Sharon Jacobs Brown, Statutory Interpretation: The Search for Legislative Intent (National Institute for Trial Advocacy, 2002), pp. 106-107. 代表性的美国案例有：Gomez v. United States, 490 U.S. 858, 864 (1989); Department of Legal Affairs v. Rogers, 329 So. 2d 257 (Fla. 1976); Almendarez-Torres v. United States, 523 U.S. 224, 237-38 (1998); Solid Waste Agency of Northern Cook County v. U.S. Army Corps of Engineers, 531 U.S. 159, 172-73 (2001).
同上书，第 113。
王振民教授是这样看待解释权和终审权关系的：基本法的最终解释权属于全国人大常委会，但最终裁判权属于特区终审法院。把最终解释权和最终裁判权分开，既符合中国的宪政和法律体制，又是“一国”和“两制”的绝妙结合。摘自前引64，韦洪乾文。
Yash Ghai, “Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, in Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (ed.), Hong Kong’s Constitutional Debate - Conflict over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2000, pp. 35, 37.
同上文，第35页以下；另参考，前引7，黄江天，同前注书，第142页以下。
事实上，香港学者对人大立法解释制度有一种普遍的不理解和不信任感。说他们不理解，那是因为他们，特别是法律学者，深受普通法的教育与熏陶，实践中很难接受有立法机构解释法律，因为这有悖于“三权分立”的宪制原则。说他们不信任，那是因为担忧政治力量借此介入，或担心解释可能会受政治和政策的直接干预，因为解释的主体本身就是一个政治机构。
前引3，李昌道、龚晓航书，第70页；前引7，黄江天书，第55页。
参见前引7，黄江天书，第76页以下。
前引73，Ronald Benton Brown & Sharon Jacobs Brown书。
同上书，第 43页。代表性的案例有Moskal v. U.S., 498 U.S. 103, 117 (1990); Smith v. City of St. Petersburg, 302 So., 2d 756, 757 (Fla. 1974).
前引76，Yash Ghai文，第 37页。
根据《
立法法》，全国人大常委会解释法律程序包括：（1）请求法律解释的提出。国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人大常委会提出法律解释请求。(第43条)（2）法律解释草案的拟定。全国人大常务委员会工作机构即法制工作委员会研究拟定法律解释草案。（第44条）（3）解释草案列入全国人大常委会会议议程。法制工作委员会拟定法律解释草案后，经由委员长会议决定列入全国人大常务委员会会议议程。（第44条）（4）解释草案的审议。对于列入全国人大常委会会议议程的法律解释草案，由全国人大常委会进行审议；全国人大常委会分组审议后（委员长会议可决定是否交由相关的全国人大专门委员会审议），由全国人大法律委员会根据常委会组成人员的审议意见进行审议、修改，提出法律草案表决稿。（第45条；亦参见《全国人大常委会议事规则》第2章）（5）解释草案表决稿的表决。对于法律委员会提出的法律解释草案表决稿，由委员长会议提请全国人大常委会全体会议表决，由全国人大常委会全体成员的过半数通过。（第46条；亦参见《全国人大常委会议事规则》第2章）（6）法律解释的公布。法律解释由全国人大常委会予以公布。（第46条）
前引42，陈斯喜文。
参见陈玉田：“论基本法解释的程序”，载《宪政与行政法治研究——许崇德教授执教五十周年祝贺文集》，中国人大学出版社2003年版，第389页以下。
程洁：“论双轨政治下的香港司法权—宪政维度下的再思考”，载《中国法学》2006年第5期。
