针对上述诸多问题,我们选择几个具有典型性的进行详细讨论。[67]
1.人大常委会是否可以对特区自治范围内条款行使解释权
基本法第158条第2款规定,人大常委会授权特区法院在审理案件时对基本法关于特区自治范围内的条款自行解释。人大常委会能否就此类条款行使解释权,学者对此问题意见不一。有学者认为,全国人大既已将此类条款的解释权授权给特区法院,就不能再行使解释权。[68]其主要根据是:首先,1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》就把法律解释权分为立法解释权、司法解释权和行政解释权,分别由全国人大常委会、最高人民法院和国务院及其相关行政部门来行使。据此认为,基本法第158条规定人大常委会将其立法解释权授予了香港特区法院。其次,香港传承英国普通法的传统和遵循先例的原则,法官在处理具体案件时会引用和解释法律条文,并使之约束日后其他相关案件。法院的立法功能在普通法系是很常见的。香港法院基于传统和基本法的规定,是享有人大常委会授予它的立法解释权。这样,既保证了国家主权原则和一国两制的方针,又确认了香港特区的高度自治权。
这种观点值得商榷。的确,人大常委会授权香港法院解释基本法,香港法院因此有权“在审理案件时”“自行解释”基本法自治范围以内的条款。该条文的立法原意在于,法院“在审理案件时”若有需要可以直接释法,无须向人大常委会提出“司法提请”。但是,法院的释法权性质似乎不是代位行使人大常委会的立法解释权,应该是经授权继续像其他普通法法域的法院一样行使司法性质的法律解释权,尽管普通法法院的法律解释具有“造法”的特征。这犹如最高人民法院的法律解释权同样不能认定为立法解释权一样。一般来讲,普通法法院的解释权与审判权无法分开,这是司法权统一的体现。至于说有学者认为当代法院职能几经演变,造成司法造法的局面,那也不能因此认为法院行使立法权,因为在普通法法域,当立法机关制定的成文法与法院形成的判例法发生冲突时,成文法优于判例法。当法院经司法审查程序后宣布某一成文法因为违宪而无效时,法院行使的仍然是司法审查权(包括司法解释权)。这体现的是三权分立、相互制衡之机制。
结合前面的论述,虽有香港法院有授权释法权,但法院解释权仍然不能排斥立法解释权。我们可以回顾一下,1999年人大常委会第一次释法就是依据第158条第1款作出的。该解释是这样提出法律依据的:“全国人民代表大会常务委员会决定,根据《中华人民共和国宪法》第六十七条第(四)项和《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百五十八条第一款的规定,对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的规定,作如下解释。”
但是另一方面,人大常委会就自治范围内的条款应该谨慎行使、甚至完全不行使立法解释权。理由之一是,基本法的立法宗旨和意图是维持两种制度长期不变,这体现了国家利益和保障香港人民的权益。特别是,在高度自治之下,特区法院和特区政府之间实际上存在相互制衡关系;中央不应该直接或间接干预“自治范围内的条款”执行,法律冲突应由法院自行解决之。理由之二是,透过对第158条蕴含的法律规范的整体考察,人大常委会不能随意释法,它和法院的释法权之间具有某种相互排斥性。林来梵教授也认为,“就特区自治范围的条款来说,第158条对全国人大常委会的解释权具有一定的规限性。”[69]当然,除非法院对自治范围的条款的理解影响到香港与中央、或香港与内地其他地区的关系,否则我们看不到任何理由要求人大常委会就有关条款释法。
2.香港特区法院对非自治范围内的条款进行解释的问题
基本法第158条规定,香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由香港特别行政区终审法院请人大常委会对有关条款作出解释。基于上述条款,一些问题仍需要探讨。
首先,允许特区法院对非自治范围内的条款进行解释,并且可以根据该解释作出判决,而在作出不可上诉的终局判决前又必须经由终审法院提请人大常委会对此类条款作出解释。若常委会作出的解释与先前香港法院作出的解释/理解相一致,那么常委会的解释具有确认之意义,当然不存在改判问题。有人担心,若二者不相一致的话,香港法院先前的法律解释活动就会变得毫无意义,其所享有的对基本法自治范围外条款解释权就形同虚设。这种担心是理论假设的,也可以理解,但它是建立在将二者的解释完全对立的角度来观察的。人大常委会解释权不等于就此否定法院解释权,区别在于二者对法律条款的理解不一致。法院享有这种对非自治条款的解释权,是经授权得来的;并且,任何法院都不能保障它的解释结果百分之百正确。此时,常委会的解释具有准据法的意义。
基本法已经考虑到司法过程中人大常委会释法的负面意义,为此特别规定了释法不具有溯及力/追溯力的条款,即“在此以前作出的判决不受影响”(第158条第3款)。例如,1999年人大常委会第一次释法就明确了人大的立法解释“不影响香港特别行政区终审法院1999年1月29日对有关案件判决的有关诉讼当事人所获得的香港特别行政区居留权”,由此认定解释不具有追溯力,并且法制化了。
其次,如果终审法院排除提请(正如1999年吴嘉玲案–Ng Ka Ling v. Director of Immigration)或拒绝提请全国人大常委会进行解释,而坚持自己解释,或以自己的解释为准则来判案,全国人大常委会对这种“不作为”或“司法越权”行为将如何处理和救济呢?香港基本法对此等情况没有预测到并规定之。有学者认为,“比较恰当的做法是,由全国人大常委会作出解释,并明确宣布撤销特别行政区法院的‘越权解释’。”[70]
而在现实中,1999年人大常委会第一次释法确立了这样一种“先例”(precedent)或“惯例”(convention):常委会事后应邀被动释法,但是它并没有宣布撤销特区法院的所谓“越权解释”。这种先例的确立在基本法没有明文规定,而是人大常委会根据对基本法的全面理解和引用其他相关条款做出的。1999年解释是这样写的:“第九届全国人民代表大会常务委员会第十次会议审议了国务院《关于提请解释<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的议案》。国务院的议案是应香港特别行政区行政长官根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第四十三条和第四十八条第(二)项的有关规定提交的报告提出的。鉴于议案中提出的问题涉及香港特别行政区终审法院1999年1月29日的判决对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》有关条款的解释,该有关条款涉及中央管理的事务和中央与香港特别行政区的关系,终审法院在判决前没有依照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百五十八条第三款的规定请全国人民代表大会常务委员会作出解释,而终审法院的解释又不符合立法原意,经征询全国人民代表大会常务委员会香港特别行政区基本法委员会的意见,全国人民代表大会常务委员会决定,根据《中华人民共和国宪法》第六十七条第(四)项和《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百五十八条第一款的规定,对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的规定,作如下解释。”
可以看出,这种先例的形成是由很多相关条件促成的。加上无追溯力条款,该解释已经将负面影响减到了很小(作为第一次,它对香港社会和法制的冲击力仍然非常强烈)。
第三,根据基本法规定,提请人大常委会对非自治范围内的条款进行解释的主体是香港特区的终审法院。在实践中,并非每个案件都由终审法院作出终局判决,更多的案件是则由终审法院以下的其他法院来完成。这样一来,就有一个其他法院在作出不可上诉的终局判决前是否应首先将需要解释的问题提交给终审法院,再由终审法院提请全国人大常委会进行解释的问题。香港基本法对这个提交程序并没有作出规定。在检视相关历史资料时,我们有理由相信,当时的立法起草者和社会人士已经注意到这种情形。但是,基本法最后也没有就此明确表态。[71]是否可以认为,与其说当时的立法者意图缺失,毋宁说在维持香港基本法律制度不变的原则下,立法者似乎不想直接界定香港其他法院的司法管辖权(jurisdiction)范围。[72]我倾向于这种立法出发点。
第四,关于“国防、外交和中央人民政府管理的事务”的界定问题。事实上,究竟什么可被划归在“中央人民政府管理的事务”的范围内,基本法并没有厘定很清楚的标准。在实践中,就有可能出现特区法院认为某一条款属于自治范围内的条款,而人大常委会却认为其属于非自治范围内的条款的情形。或者出现终审法院和人大常委会争夺案件管辖权的问题。大家也许还记得,终审法院在审理“吴嘉玲案”时就曾以排除法(即案件确立的“必要标准”和“分类标准”)认定对基本法第22条内涵的界定不构成主要议题,因而毋需提交人大常委会解释。当这一矛盾出现后,究竟如何解决或补救,基本法都没有规定。
从法理上讲,特区法院的解释权来源于基本法的授权,相对于人民代表大会它具有从属性;从法律体制上看,人大常委会的权力具有固有性,享有最高和最终解释权。问题是,基本法中的很多条款既包含了自治范围的事务,又涉及到中央人民政府管理的事务,并不能绝对地区分。为此,我们应借鉴普通法国家的司法实践,适用“避免”学说,即法院应主动避免介入“政治性问题”或“宪法性问题”,以免出现对这种性质的问题非解释不可的局面。有学说认为,即使法院非解释不可,法院也应作出有利于主权者的解释。[73]这种学说和实践建立在传统的主权者豁免(sovereign immunity)理论之上。[74]对于香港法院而言,法院应该主动地将案件中涉及到的“关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款”,当对这些条款的解释可能会影响到判决的结果时,提交给人大常委会处理,并接受后者的解释,最后作出判决。根据“避免学说”进行“司法提请”是解决解释权和终审权矛盾的唯一做法。[75]对此,还有必要深入研究。