3.解释主题范围上的不同
从理论上讲,人大常委会解释基本法在解释主题范围上具有全面性。根据基本法第158条第1款的规定,全国人大常委会有权解释基本法的所有条款。然而,从实践来看,对于香港特区自治范围内的条款,人大常委会基于审慎和严格的立场,一般不作出解释,而是授权香港法院解释。
但人大常委会授权香港法院“自行解释”,是否就意味着人大常委会放弃了解释权,就再也无权对这类条款进行解释?根据宪法和法理,显然不能如此理解。香港法院对香港基本法的解释是一种有限解释,即只能针对基本法关于特区自治范围内的条款进行自行解释。对超出自治范围内这个界限的条款,比如涉及中央政府管理的事务或者涉及中央与香港特区关系的条款,法院经授权也可以解释,但不能理解为“自行解释”。并且,如果法院需要解释相关条款,则法院必须遵循两个附加条件:第一,在对案件作出终局判决前,终审法院须提请人大常委会就有关条款进行解释;第二,人大常委会的解释具有最高法律效力,换言之,即香港法院的进一步解释和判案必须以人大常委会的是项解释为准。
这种认识似乎也不能完全说服香港的法官和学者。凌兵教授认为,人大常委会的基本法解释权应该限定于自治条款以外的那些主题范围。他提出的主要理由有三:第一,第158条的立法史支持这一结论;第二,中国公法关于授权的理论也支持这点;第三,1997年后的解释实践也确认这点。[52]
作者基本认同上述理据的第一点和第三点。从基本法立法史来看,尽可能多地授予香港特区以“高度自治”权是基本法的立法目的和出发点。这可以从目前能够在公共图书馆见到的资料汇编(如香港特别行政区基本法起草委员会秘书处编辑的《基本法(草案)征求意见稿咨询报告》和《基本法(草案)咨询报告》)、基本法起草委员会委员出版的著作,和相关人士的回忆录中得到证明。肖蔚云曾经写道:“为什么这里在司法权之前加上‘独立的’三字,这包括两层意思,主要是指司法独立于行政和立法,审判权不受行政和立法权或团体与个人的干涉,其次也有司法权交给了特别行政区,中央将依法不干预其司法权的意思。”[53]香港回归以来人大常委会三次解释基本法的有限内容的确也支持凌兵关于有限解释范围的观点,我们可以将它视之为对基本法的完整解释或理解为“宪法惯例”。因为宪法惯例具有宪法与法律的约束力,因而人大常委会有理由和义务遵循之,除非有新的“惯例”(须为宪法本身所包容且被多次应用的立法或司法实践)取而代之。
然而,恰恰是目前中国公法不支持人大常委会有限解释论。中国内地出版的宪法学著作均坚持主权是不可分割的理论。如目前的权威教科书之一《中国宪法》断称,“社会主义国家是新型的国家,人民是国家的主人,人民是真正的国家主权者,代表全体人民的最高人民代表机关的权力绝对不容分割。”“全国人民代表大会是最高国家权力机关,它体现全国人民的意志,代表全国人民统一地行使国家主权。它高踞于其他中央机关之上,既不和它们平列,更不受它们制约;相反的,其他中央机关都由它组织产生,都要执行它制订的法律和做出的决议,而且在执行法律和决议的过程中都要向它负责,受它监督。”[54]关于国家结构和中央与地方关系,权威作者的观点是:“由于我国是单一制国家,它的各组成部分不具有像联邦制的成员那样所固有的权力……。而单一制国家的各组成部分的权力则是中央授予的,其权力来源于中央,不是来源于地方。我国的最高国家权力机关是全国人民代表大会,它行使最高国家权力……。香港特别行政区虽然享有高度自治权,其权力也是中央授予,属中央人民政府直辖,其权力来源于中央。”[55]该作者继续论述道:“从宪法理论讲,判定地方享有的职权究竟是联邦制下的成员国的权力还是单一制之下的地方自治权,关键是看该地区是否拥有国家主权,而不能以享有权力的大小为标准。从香港特别行政区的情况来看,它并不享有国家主权,它所拥有的高度自治权是在拥护中华人民共和国主权的前提下的自治权,而不能以它享有权利的大小为标准。因此,它只能属于地方自治权的范畴。”“香港特别行政区所享有的高度自治权是中央授予香港特别行政区的权力,而不是香港特别行政区本身所固有的权力。这就是说,从香港特别行政区的权力来源来看,它具有派生性和非本源性的特点。”[56]
上述观点是对中国现行宪法内容和宪法规范的一种表达。而宪法规范具有最高性的特点。最高性体现为法律效力的最高性,即一切与宪法规范相抵触的法律、行政法规等规范性文件不得同宪法相抵触,否则会失去效力。“在有关法律的规范体系中,违宪审查制度、宪法诉讼等制度的建立与运作的根据也源于宪法规范最高性。”[57]
基于上述理论基础,我们必须承认,人大常委会的基本法解释权是全面的和无限制的,这是基本法立法体现的所谓“原则性”。香港法院的解释权应该且必须予以一定的限制。[58]香港宪法学权威Yash Ghai教授实际上也接受了人大常委会解释权“覆盖基本法全部条款,因而是全面的;这一权力在无案件下也可以行使。”[59]而第2款授权特区法院“在审理案件时”对“自治范围内的条款”“自行解释”和第3款授权特区法院“在审理案件时”对其他非自治范围内的“其他条款”也可解释,这些规定被认为是“灵活性”的体现。这两款事实上对法院解释权作了如下限制:第一,法院只能“在审理案件时”才能有权解释基本法。正如在Lau Kong Yung v. Director of Immigration案(1999年12月3日)中,大法官Sir Anthony Mason NPJ认为,“在审理案件时”在普通法法域是多余的语言,但是它“有着特殊的意义”。这种特殊意义只能在与人大常委会的解释启动机制和程序比较时才能显现出来,即人大常委会可以在无法律案件发生时主动释法(如2004年释法),而香港法院无此等便宜行事权。“在此意义上,法院的释法权因此是有限的,不同于常委会享有的全面的(general)和不受诉讼限制的(free-standing)权力。”[60];第二,就是所谓的“司法提请”(judicial reference)问题,它反过来证明了人大常委会的解释权力的全面性。
香港法院是逐步才接受人大常委会释法权具有全面性和不受诉讼限制这一特征的。终审法院法律观点的转变发生在从Ng Ka Ling v. Director of Immigration案到Lau Kong Yung v. Director of Immigration案、Director of Immigration v. Chong Fung Yuen案[61]和Ng Siu Tung v. Director of Immigration案[62]等一系列重大案件审判过程中。
4.解释的效力及其限制
根据香港基本法第158条第3款的规定,人大常委会在终审法院提请解释的情形下的立法解释不具有溯及力。在人大常委会1999年6月29日对香港基本法作出的第一次解释中,常委会声明:“本解释公布之后,香港特别行政区法院在引用《中华人民共和国香港特别行政区基本法》有关条款时,应以本解释为准。本解释不影响香港特别行政区终审法院1999年1月29日对有关案件判决的有关诉讼当事人所获得的香港特别行政区居留权。”也就是说,解释没有溯及力。这种申明既符合基本法条文,又符合基本法的立法原意。在起草基本法过程中,仍然存在不同意见。[63]在实践中,是以可以以人权/公民权利作为决定解释是否具有溯及力的检测标准?我认为可以。凡是可能减损和剥夺人权/公民权利的解释都不得具有溯及力,凡是可能伸张和扩大人权和公民权利的解释得有溯及力。对此,可以在实践中进一步总结并提升为理论。
5.解释的提请与启动程序
根据《立法法》第43条的规定,只有国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人大常委会才有权向人大常委会提出法律解释要求。人大常委会对基本法的前三次解释分别是应国务院、委员长会议和国务院提出的请求做出的。常委会于1999年第一次解释基本法是经国务院提出请求解释的议案才正式启动的,而国务院提请行为又是应特别行政区政府的请求做出的。
全国人大常委会香港基本法委员会委员和澳门基本法委员会委员王振民教授是这样总结三次释法的启动模式的:[64]
香港特区政府不可以直接向全国人大常委会提出释法要求。根据基本法和有关法律的规定,可以启动人大释法的主体有三个,一是全国人大常委会自己主动释法,二是国务院提请人大释法,三是香港终审法院。其中国务院提请人大释法,可以基于国务院自己的判断,也可以基于特区政府的请求。过去十年人大三次释法,一次是全国人大常委会主动释法,另外两次是由行政长官请求、经由国务院向全国人大常委会提案而启动。回归至今,还没有来自特区终审法院的释法申请。
三次解释使用了三种模式,填补了基本法在这一程序问题上的空白或曰“立法真空”。鉴于三种模式的有效性和正当性,它们可以被认为是基本法解释启动模式的“宪法惯例”。奇怪的是,基本法惟一预见并且规定的“司法提请”启动程序至今未见使用过。可见,基本法法条和规范上的确存在漏洞。
四、基本法解释权规范和解释程序:潜在问题和制度性缺失
(一)解释权配置存在的问题
作为两个法律制度相互融合的桥梁,基本法第158条的重要意义毋庸置疑。但事实上,正如有学者指出,基本法第158条仍不可避免地存在着诸多的“灰色地带”[65]。《基本法(草案)征求意见稿咨询报告》也列举出一系列有争议的问题,它们包括:(1)“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”是否意味着全国人大常委会有更高的权力可干涉任何已由香港法院作出的在自治范围内自行解释的条款?(2)在什么情况下,人大常委会必须接受基本法委员会的建议;(3)全国人大常委会授权香港法院在审理案件时对自治范围内的条款自行解释,那人大常委会是否可以对基本法任何条款作出案件以外的解释?(4)人大常委会授权香港法院行使解释权,人大常委会是否还有对同一主题的解释权?若其又作出解释,是否违宪?
胡锦光教授就曾在其著作《中国宪法问题研究》中指出了第158条存在的诸多问题。其中,值得引起重视的有:没有明确规定全国人大常委会是否可以行使对特区自治范围内的条款的解释权;没有明确规定特区法院是否拥有“违宪审查权”;没有设置解决特区法院应该提请或拒绝提请人大解释的机制;没有明确规定在终审法院以下的其他法院作出终局判决的情形下,应如何由终审法院提请人大常委会解释的程序;没有明确规定自治范围内条款与非自治范围内条款的认定标准、认定权限归属以及认定权限冲突的解决机制,等等。[66]