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香港基本法第158条与立法解释

  

  中国的人大制度是一种民主集权制,人民主权原则和“民主集中制”就是统帅这一体制的政治哲学。[38]这种体制与卢梭的主权在民的启蒙思想、[39]为马克思所称道的短暂的巴黎公社实践、列宁的国家理论也有精神上的传承关系。在人大制度下,国家权力有分工但无分权,国家权力的源泉只有一个。其实,“议行合一”才是对这一制度的完美表达。在这里,行政权来源于立法权,而立法权则来自人民;也可以说,所有其他权力都是立法权的派生。在中国,这种体制表现为全国人大之下的“一府两院”制。按照“议行合一”,我们对法国大革命后宪法将司法机关置于国家机关中的从属地位、法官在所有公职人员中地位最低这种状况就见怪不怪了(这也部分因为在大革命前法官经常与代表中央权力的王权对抗这一历史事实)。[40]必须指出,今日法国司法机关和权力的地位与但是不可同日而语了。


  

  从议行合一制度的实际运行来看,这又是一种代议或议会民主制。议会制的根本之处在于人民选举产生代表(主权委托),代表组成国家权力机关即议会,由议会掌握权力并组织政府。议会立法,政府执行,因而,议会和政府是一体的。这就将该制度与美国式的分权制衡区别开来了。[41]


  

  (三)立法解释制度及其论争[42]


  

  宪法67条规定了全国人大常委会的职权,其中第1项为“解释宪法”;第4项为“解释法律”。2000年7月1日实施的立法法是全国人大制定的基本法律,是一件是宪法性法律,因为它规定了国家的立法体制、立法程序等重大宪政问题。该法第42条规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确法律依据的。”


  

  中国现行的立法解释体制有三个特别之处:一是,有权制定法律的机关也有权解释法律。如全国人大常委会是立法机关,也是法律解释机关;二是,有权解释法律的机关不一定有权制定该法律。如人大常委会有权对人大制定的法律进行解释,但无权制定该等法律,对该类法律进行部分补充和修改时不得与该法律的基本原则相抵触;三是,有权制定法律的机关不一定亲自解释该法律。如宪法没有明确赋予人大解释法律的权力。而从全国人大的性质和地位来看,它有解释法律的权威,但出于内部分工的需要和从大会制度会期考虑,它又可以不亲自解释法律。事实上,全国人大架构庞大,会期稀疏(一年一次),且会期较短(约两个星期),它目前的精力主要在立法方面,根本无暇顾及法律解释。从理论上讲,人大常委会作出的法律解释在法律位阶和效力上并不低于法律。人大常委会的立法解释从制度上将人大的释法权从立法权中分离出来了。从现实需要来看,这是一种更可行和可取的选择。


  

  宪法规定,全国人大常委会有权解释法律,这里的“法律”有着确定的含义,其含义就是立法法7条规定的全国人大制定修改的刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律及人大常委会制定修改的其他法律。而且,立法法8条一共规定了十项事项只能由法律加以规定,其中规定的第三项内容是:“民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度”,可见,关于规定特别行政区制度的基本法显然是包括在这里面。所以,从宪法立法法的法条规定来看,全国人大常委会有权解释的法律当然包括香港基本法在内。


  

  不过,在法学界,对立法机关解释法律的做法一直存在争议。在反对者的声音中,有论者认为,“常委会解释法律的制度,是常委会重复行使立法权的误称”,甚至认为“常委会解释宪法的制度有违宪政的一般性原则”,设定全国人大解释法律的权力没有必要甚至违反法治精神。[43]还有作者认为,立法机关不应作为法律解释机关,即认为不应有立法解释制度,包括不应由人大常委会解释宪法。[44]此外,有作者认为:“立法者未必比其他人更懂得法律,因此也未必更适合做其法律的解释者。”[45]


  

  一位在全国人大常委会机关工作的研究者也曾认为,立法机关没有必要承担解释法律的职责。他在主张全国人大常委会解释宪法符合制宪权和释宪权分离的原则的同时,指出立法机关解释法律存在诸多弊端,如立法解释无法解决是否具有溯及力问题,立法解释会使法律的客观性和可预测性受到质疑,立法解释将使法律的包容性、适应性受到破坏。但他也承认,在目前我国的法律解释制度还不完备的情况下,仍有必要继续保持立法解释制度。在法制建设走上完全成熟的轨道后,该制度就是多余的了。[46]


  

  但赞成者李步云教授认为:“谁有权制定法律、法规,谁就有权给自己制定的法作出解释”。法的解释完全由司法机关承担,只是西方一部分国家的观念和做法,并不符合我国现行的民主集中制。[47]而且,检验一个制度合理性的标准主要就在于它对社会现实的适应性,从实证考察的结果来看,立法解释显然有存在的必要。众所周知,理解立法者原意和阐释过去曾是法律解释的基本目标,现在仍然是重要目标。西方大陆法系的国家在刚刚完成其基本法典时,都曾经期待通过明确的法律规则减少判例的作用,非常审慎地禁止或限制法官的释法,将法律解释权集中于立法机关之手。当然,在今天来看禁止法官释法已经成为历史,但立法机关并不绝对地放弃了法律解释权。根据邹平学教授的统计,当今世界确认立法解释的宪法大约有近30个。[48]


  

  在理论上,保持立法机关的法律解释权,也可被视为维护人民主权原则的一种保障措施。全国人民代表大会在整个国家机构体制中具有至尊的宪法地位和崇高的政治与法律权威。在民主、法治建设并不成熟的阶段,立法整体上还是比较粗放,尚有不少基本的法律没有颁布。在法律真空还比较多的情况下,在遵循成文法而否定判例法的传统下,法官较大的自由裁量权及解释权容易导致法律适用的不统一和不确定性,而立法机关的法律解释权有助于在各种解释出现矛盾和分歧时作出决定性的决定(这符合1981年全国人大常委会的《决定》)。例如,2002年全国人大常委会运用立法解释权,对刑法第九章渎职罪主体适用问题作了解释,解决了此前最高法院和最高检察院在这一问题上的各自司法解释之间的冲突。[49]


  

  人大常委会行使立法解释权还有一个显然的优势是:随着立法的规范化,立法的程序要求日益严格,而法律规定的进一步明确或适用根据的明确与法律规范的创制及修改相比,无疑是比较简单的。因此,在行使立法权外,人大常委会通过专门的法律解释权可以比较迅捷又权威地解决法律争议问题。


  

  总之,人大常委会享有立法解释权是一个不争的事实,它在中国法律解释体制中享有主导性的地位也是不争的事实。其权威性还在于,人大常委会不仅负责解释宪法和法律,还表现在当最高人民法院和最高人民检察院在法律解释上出现原则分歧时,它必须应请求作出最后的解释或决定。[50]


  

  (四)人大常委会与香港法院基本法解释权的比较


  

  比较人大常委会和香港法院对香港基本法的解释权,可以发现二者在解释权之性质地位、程序特点、解释范围等方面存在诸多不同之处:[51]


  

  1.性质地位上的不同


  

  人大常委会是最高国家权力机关的常设机关,它对香港基本法的解释权既是固有权,又是宪法权力。这是一种主权者才享有的权力,其固有性、最高性和排他性毋庸质疑。香港法院解释基本法的能力由香港基本法赋予,权力来源于全国人大常委会之授权。因而,基本法第158条乃是一授权条款。


  

  然而就基本法所坚持和体现的“一国两制”的立法初衷和第158条的立法原意而言,具有普通法渊源的香港法院的基本法解释权也具有制度上的传承和固有性,法官释法和判例法是普通法的基石。


  

  我们又得认识到,香港回归首先是对香港主权的回归,故国家的根本政治制度人民代表大会制具有毋容置疑的凌驾性。根据香港基本法第158条第2款的规定,香港法院对基本法涉及中央人民政府管理的事务或中央和香港特区关系的条款进行解释时,应当以全国人大常委会的解释(具有法的性质)为准。就此而言,法院解释权及其对基本法的相关具体解释具有从属性的特点。


  

  2.解释权启动机制的异同


  

  在理论上讲,人大常委会有权自行主动启动解释权,可以是抽象解释,也可以是具体解释,这是由它作为国家最高权力机关的常设机关的宪制地位所决定的。但是,基本法同时设计,人大常委会解释机制同时又应该是被动式的(即应经提请)和具体解释类型的(旨在解决案件中涉及到的基本法条款的理解问题)。事实上,香港回归以来人大常委会的三次基本法解释行为都不是根据基本法第158条第3款的规定的机制经终审法院提请而启动的,其中第一次解释只解决具体问题(即对基本法第22条第4款和第24条第2款第(3)项的理解)而避开了抽象问题(香港法院是否可以挑战人大及其常委会的行为并宣布因为违宪而无效)。这就揭示了基本法起草中未能预见到的问题,即基本法缺乏对第158条的救济措施。


  

  接受普通法教育的法律学者一般都会认为,法官解释法律,在香港包括基本法,是法院内生/固有的功能,因而法院在接受审理案件时就可以看是否有必要解释基本法,因而这种解释具有主动性。在承认香港继续是一个普通法域的前提下,这点不证自明。即使是在新的宪政秩序和经授权的前提下,香港法院仍然可以主动、全面解释基本法,行使“违宪(基本法)审查权”。现在争议焦点应该在于,谁的解释具有最大、最高权威性和终极性。当然,只有人大常委会的解释才具有这种特性。


  

  香港大众舆论认为,人大常委会不能在司法机关介入前主动对基本法进行解释。这个认识当然是模棱两可的。的确,就特定的主题范围或事项,或曰诉讼标的物(subject matter)而言,在香港基本法第158条第3款规定的事项和情形下,全国人大常委会的解释似乎具有启动上的“被动性”,这里的“被动性”仅仅只能理解为该条款情况下的解释是在终审法院提请之后才被启动。“被动性”条款也是基本法的立法原意之一。问题的复杂性在于两方面:第一,从宏观上说,人大常委会依据宪法和法律行使权力具有主动性,比如它可以“主动”立法,也可以“主动”释法。但从微观上就它的工作程序而言,在一定意义上它的职权行使可能是“被动”的,即在有要求的情况下进行,这包括立法、释法和答询行为,也同样包括基本法第158条载明的提请解释情况。第二,对那些不属于法院管辖的事项的处理,如大陆法下的“国家行为”或“政府行为”和美国普通法下的“政治问题”或“宪法问题”,人大释法可以是主动的(如人大常委会2004年第二次释法),也可以是被动的(如人大常委会2005年经国务院提请第三次释法)。对于第二点,我们的理论和实践都欠成熟。



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