香港基本法第158条与立法解释
朱国斌
【摘要】有关香港基本法解释权的所有争议均源于基本法的混合特性。基本法第158条设计的制度安排不仅能够区分“一国”之下大陆法和普通法之特质，且可以保留两种法律及司法制度的基石。不过，由于基本法第158条“是两种法律制度妥协的产物”，它是导致基本法解释混乱和冲突的根源。总体上说，第158条蕴含着一种有待巩固确立的
宪法秩序。
【关键词】香港基本法；立法解释；
宪法秩序
【全文】
中华人民共和国于1997年7月1日对香港恢复行使主权后，新的宪制秩序随之产生。全国人民代表大会根据宪法和按照《中英联合声明》中中国政府承诺的关于香港的方针政策制定了香港特别行政区基本法，因此订明了香港新的宪制秩序。香港基本法是一部贯彻“一国两制”这一宪政原则的国家基本法律。[1]在基本法统率之下，“一国两法（大陆法和普通法）”成为既成事实，香港的原有法制和法律除与香港基本法相抵触的部分之外得以保留。[2]
由于香港特别行政区法律地位的特殊性和基本法制定的特殊环境与过程，[3]立法机关对基本法的修改与解释机制及程序作出了与其法律不同的安排。根据香港基本法第158条的规定，基本法的解释权属于全国人大常委会；同事，人大常委会“授权”香港特区法院在审理案件时对基本法的条款进行自行解释。香港回归十年以来，人大常委会一共对香港基本法作出过三次解释，分别发生在1999年、2004年和2005年，每次旨在解决不同性质的基本法问题。常委会三次法律解释在香港特区引发了激烈的讨论和争议，反射出两制的不协调之处和法律条文的内部张力和冲突。同时，这已引起学者们极大的兴趣，各种争议和正反意见纷纷见诸文字，其最主要关注点在于：人大常委会释法是否会破坏香港悠久的法治传统，常委会解释基本法的权力是否为必不可少，或者会被用来干预香港自治事务或政府政治运作，香港法院是否享有违宪审查权，等等。
本文拟专门研究讨论香港基本法第158条。文章将具体研讨基本法立法解释权的一般原理，解释制度的混合特性，解释权在人大常委会与香港法院之间的分配，以及因解释权配置引出的理论与法律问题，并提出作者自己的理解和学术意见。
一、香港基本法解释权条款的形成过程及问题的提出
香港基本法的解释权及其配置问题在基本法起草过程中一直备受关注和争议。其焦点主要涉及中央与特区之间的关系，简言之，就是在“一国两制”前提下，如何能够一方面保持国家对作为地方行政区域的特别行政区行使主权，另一方面又能够灵活地使得两种不同的法律制度共存并继续发展，且不因为对方作用而丧失原有特点和原则。除了政治性考虑外，基本法解释权问题的最终解决对香港司法制度亦产生直接而深远的影响。这种影响事关重大，它将关系到特区法院的运作、司法管辖权及终审权、司法独立和“一国两制”方针政策的落实。在起草过程中，社会各界人士发表的意见主要集中在几方面：有人从中国大陆这种兼备欧洲大陆法和社会主义法特征的法制出发，认为既然基本法是中国法律之一部分，其解释权理应归属于全国人大常委会；有些人从港英时代传承下来的英国普通法制度角度观察，认为基本法解释权应自然属于特区法院；香港还有部分人纯粹从政治角度考虑，认为将基本法解释权归属到人大常委会将会影响香港的司法独立传统和港人治港的信心。[4]
基本法解释权争议源于基本法出生时身份的混合（hybrid）特性。无论基本法解释权最终如何解决都不可否认如下事实：基本法是中国法律的一重要组成部分，也是香港法的主干，甚至是香港普通法系得以长期保留和发展的保证书。[5]为此，《基本法（草案）征求意见稿咨询报告》第二册“专题报告”之一“基本法解释权与香港特别行政区的司法制度”结语部分对立法指导原则做出了如下清晰的说明：“在‘一国两制’的前提下，要使两种原来不同的法律制度能够和谐运作，便需要从实际出发解决问题，不能单从一个角度提出解决办法，应既做到符合‘一国两制’的精神，也维持香港原有的司法制度。因此，基本法解释权的问题若能顺利解决的话，就是‘一国两制’能够真正落实的最好证明。”
（一）从《中英联合声明》到香港基本法
1984年中英两国政府达成的《中英联合声明》就未来香港特别行政区享有的独立司法权和终审权作出如下的承诺：
附件一第一节：“香港特别行政区直辖于中华人民共和国中央人民政府，并享有高度自治权。除外交和国防事务属中央人民政府管理外，香港特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”
附件一第三节：“香港特别行政区成立后，除因香港特别行政区法院享有终审权而产生的变化外，原在香港实行的司法体制予以保留。”“香港特别行政区的审判权属于香港特别行政区法院。法院独立进行审判，不受任何干涉。”
《中英联合申明》是两国政府解决香港问题达成的共识，它构成基本法的法律渊源，并为起草基本法提出了基本框架和基准。对于联合声明之于基本法的渊源关系，香港基本法起草委员会政治体制专题小组负责人、宪法学权威肖蔚云教授做出了如下说明：“只要认真读一读基本法，就可以看到，基本法全面体现和贯彻了中英联合声明的精神。……在基本法序言中首先明确规定‘中英两国政府签署了关于香港问题的联合声明’，‘国家对香港的基本方针政策，已由中国政府在中英联合声明中予以阐明’，在短短三百多字的序言中，两次提到联合声明，说明基本法对联合声明的充分重视；在基本法的条文中写入了上述基本方针政策和联合声明附件一的全部内容，例如总则的每个条文几乎都是联合声明的内容，第七章内容全部来自联合声明，仅将其变为法律条文，基本法其他许多章节的大部分内容也来自联合声明；有些具体条文虽然在联合声明中没有规定，但这些条文都是以联合声明的精神为依据，与联合声明是完全一致的……。”[6]
在基本法有关条文起草过程中，香港各界人士还是对《中英联合声明》在法律上的具体条文化，特别是解释权归属问题的争议很大。归纳起来，主要有三种意见：[7]
1.主张基本法的解释权全部授予香港特区法院
《基本法（草案）征求意见稿咨询报告》第二册“专题报告”之“基本法解释权与香港特别行政区的司法制度”第8点“对基本法解释权安排之建议”之一是，全国人大常委会不应拥有对基本法的解释权，解释权应当属于特区终审法院，或是基本法委员会下成立的法律小组，或是成立独立的宪法法庭。对于终审法院享有基本法解释权的理由是，既然在1997年后特区将享有终审权，那么所有与基本法条文有关的案件都应可以上诉至终审法院解决。终审法院在判决案件时可以解释基本法，其司法解释亦为最高的、最有法律效力的。有意见提议在基本法委员会之下成立一个法律小组，专门就与基本法有关的法律问题进行研究。法律小组由内地及香港司法界代表组成，拥有最终的基本法解释权。还有意见提议在香港特区设立宪法法庭，专门就涉及基本法的案件进行聆讯，宪法法庭须由内地及香港法官（包括英国法官）所组成，负责就具体案件以普通法原则进行审讯。在审讯案件时，宪法法庭可以与案件有关的基本法条款进行解释，其解释为最终解释，并具法律效力。对于宪法法庭的组成，有下列意见：由香港与内地同等数目的法官组成；香港法官占多数；由香港与内地同等数目的法官组成，由普通法系国家的外籍法官出任首席法官。[8]
2.主张人大常委会与香港特区共同拥有基本法的解释权
持这种意见者认为，基本法解释权限可以按中央与香港特区的职权划分来划分，其中有关国防、外交以及中央与特区关系事务的条款由人大常委会解释；有关香港特区自治范围的事务的条款由香港特区法院解释。虽然人大常委会拥有对整部基本法的解释权，但应在基本法中规定，特区法院可在审讯案件时解释基本法。此外，人大常委会可用自我约制的方法，不解释纯粹涉及特别行政区内部事务的条款，或把解释此类条款的权力授权给特区法院。人大常委会亦可在解释基本法前，咨询基本法委员会的意见，藉此建立完全接受基本法委员会所提出的意见的“惯例”。[9]
3.香港特区法院审理的终审案件涉及基本法中不属于自治范围的条款，应提请人大常委会作出解释后判决
此项观点参照了欧洲共同体的法律解释做法，主张人大常委会拥有对基本法的解释权，但特区法院在审理案件时可以解释基本法。只是当案件涉及对基本法关于国防、外交及其它属于中央人民政府管理事务的条款的解释，特区法院在对案件作出终局判决前，应提请全国人大常委会对有关条款作出解释。有建议认为，人大常委会应自我约束，尽量不去解释基本法内与特区内部事务有关的条款。有意见主张把这种“自律”的指导原则在基本法里予以明文规定；有意见认为，人大常委会应正式下放权力，让特区法院拥有全权解释基本法中有关内部事务的条款，并且这种权力的下放是“没有还回性”，一经下放，人大常委会便不能再收回此权力。但亦有意见提出主权问题的考虑，认为下放的权力应该可以随时被主权者收回。[10]
（二）香港基本法的最终设计与妥协
对于第一种意见，从人民代表大会制度这一政治体制上讲，它行不通；因为中国不实行三权分立。基本法是由全国人大通过的全国性法律，香港回归后，作为中华人民共和国的一个特别行政区，其司法机关若对全国性法律享有完全的、排他的和垄断性的解释权，显然不符合中国宪法精神。这不仅不符合法律逻辑，在中国法理上说不通，同时也有违主权原则和“一国两制”精神。
第二种意见要把香港法院和全国人大常委会对于基本法的解释权限绝对划分为对自治范围内事务条款的解释和对涉及中央与特区关系事务条款的解释，这看上去是一种简单直接的做法，以达致解释过程中互不干预。但是，要落实它首先在起草过程中具有困难。香港司法制度继承了普通法系的传统，法官在具体案件审理过程中行使解释法律的职能时，必须研究全部法律条文（contextualism）方可得出正确结论，对于基本法也不例外。当具体案件可能会既涉及到中央管理事务又涉及自治范围的条款，或是基本法条款本身很难分清到底是属于中央与特区关系事务还是自治范围内事务，在这种情况下，这种意见在司法实践中并不可行，或者说不具有可操作性。
较之于上述两种意见，第三种意见比较可行，它不仅首先能够区分中国大陆法和香港普通法法律制度之特质，而且还能够保留两种法律/司法制度的基石，被认为是“表现了高度原则性和灵活性的结合”。[11]若采纳第三种意见，香港法院事实上行使对基本法的全面解释权。只在少数情况下，如在诉讼过程中，香港法院认定案件明显涉及中央管理的事务，或控辩双方或一方涉及这类条款并且经香港法院认定理由充足时，方才提请人大常委会作出最终解释。人大常委会主动行使最终解释权机会存在，但实际情况应该不会太多，除非香港法院作出的解释出现重大错误，或显然应当提请而未提请人大常委会作出解释等。[12]
