三、辅助性与《基本法》第六十四条
《基本法》第七十三条通过限定“在行使上诉各项职权时”与“如有需要”,来对立法会调查权的界限进行了原则性的规定。然而虽然《基本法》可以通过列举的方式对立法会的职权进行规定,但是由于规范自身的抽象性,在实践中仍然会存在模糊的弹性空间。从美国的实践来看,对其特别委员会的调查权,虽然有一些议会规则予以规定,如美国的《立法重组法案》(Legislative Reorganization Act)等,但对于调查权的具体行使规则并不具体明确。在英国也是如此,特别委员会的所有权力来自于议会的授予,且最终只能通过议会才具有可执行性。但是对于议会的授权,特别委员会行使权力过程中并没有特别明确的约束而存在授权上的模糊性。[19]又如在日本,虽然宪法第六十二条规定:两议院得各自进行关于国政的调查,要求有关证人出席作证或提出证言及记录。但是由于对于调查权自身性质的认识不同,对于调查权的权限仍然存在争议,有的学者主张调查对象无限制,因为调查权是与国会的其他权力并列的,而有的学者主张调查对象必须限定,因为调查权只是为了辅助国会权限的发挥,其调查对象自然限于国会有权管辖的事项,这也是各国都承认的。但是相比较而言,仍然是后者被大多数学者所接受。[20]由此可见,“模糊性”在各国的实践中是客观存在的。因此问题的关键并不在“模糊性”事实本身,而毋宁在认清调查权自身的性质。
从世界范围的实践来看,不论是国会调查权中的辅助立法、监督行政,还是通知大众,其主要是一项辅助性的权力,也即这项权力的运作是为了辅助完成议会的职权。如在英国,议会设立特别委员会本来就是作为其职能发挥的一种辅助,来帮助其履行财政监督、行政与政策的监督等职能。很多年来,英国议会都是利用特别委员会来调取证据并报告其结论,而完成了议会的各项任务。[21]由此,英国议会创造特别委员会的原初目的便是这种辅助性功能。香港立法会也是如此,其可以任命特别委员会对立法会交办的问题进行更深入的调查。立法会主席可以决定委员会的规模、人数等。委员会只要经过立法会的授权,便可以行使调查权。[22]在“立法会案”中,法院也指出:《基本法》第七十三条第十项规定的调查权明显是第七十三条其他权力的一种辅助(ancillary)。[23]对这种“辅助性”,其特点主要表现在:
首先,作为辅助性的调查权是议会行使职权所必要的。如学者指出的,如果没有相应的调查权,那么国会便无法有效地行使立法权。议会权力的核心很大程度上在于其可以对行政部门或司法部门行使一定的调查权。[24]
其次,辅助性的调查权具有程序性,而不具有终局性。虽然调查权的行使具有手段上的强制性,但并不具有最终的决定性。[25]最终决定权在根本上仍然属于议会机关。如在英国,虽然委员会可以行使调查权且由于“模糊性”而有一定的弹性空间,但是其在行使过程中会考虑其行使的权力之后是否会被议会所批准(endorsed)。[26]这正在于调查权很大程度上只是议会的一种程序性权力。由此可见,对于辅助性调查权的行使主体,是立法会还是其特别委员会并非问题的关键所在。
再次,辅助性的调查权很大程度上是议会职权的一种内生,并不需要明确的文本授权。从美国的实践来看,虽然宪法并没有在文本中明确授权委员会具有调查权,但是参议院和众议院制定了相应的内部规则确立了委员会的权力。[27]且如果仅从文本的角度考虑,美国宪法也只是授权作为整体的众议院和参议院可以制定法律,而根本没有“允许”任何议院规则(chamber rules)可以授权委员会来代表议院进行最终的立法批准。[28]很明显,委员会主要是作为议会功能发挥的一种内生性辅助,并不以规范授权作为正当性的唯一支撑。规范很大程度上只是对内生性的一种确认。因而,美国议会的特别委员会并不因为没有宪法上明确地规范授权而与美国宪法相抵触。从英国的实践来看,当委员会成立的时候,议会便当然地给了它权力,这其中便包括调查权。[29]
基于以上调查权的必要性、程序性及内生性等特点,便可以理解在英国的实践中,议会授予特别委员会相对概括的调查权之后,特别委员会便可按照他们自己认为合理的方式来行使。它可以解释自己的命令、可以决定听证的时间和地点等等。[30]