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司法谦抑主义与香港违宪审查权

  

  那么在司法谦抑主义之下,香港法院在司法过程中对于可能属于中央事务或者中央与香港关系方面等事务,或者对于“是否属于”存在多种可能或疑义的,原则上都应该交由全国人大常委会来解释处理。当然,在不影响对案件进行公正审判的前提下,法院也可以回避处理中央或与中央相关的事务,这也是司法裁量权的应有之义。这并不排除法院主动提请全国人大常委会进行解释,当然,这种司法“主动”也在一定程度上体现了司法谦抑主义语境中法院对“一国”的谦抑。


  

  当然,司法谦抑主义并不意味着全国人大常委会基于“一国”以及主权理论可以进行任意解释。基于基本法赋予香港独特的普通法制度,全国人大常委会在解释过程中同样须对香港司法持谦抑态度,其主要表现为对法院的判决予以尊重,否则同样会反过来影响其主权地位并削弱“两制”应有的内容。从方法上来说,全国人大常委会的解释应该尽量避免涉及香港法院的判决,除非其明显地涉及到国家层面的事务。在非明显的情形下,全国人大常委会应尽量避免作出影响香港司法的解释。由此,一方面与“一国”相互一致,另一方面也可以有效保护香港的普通法制度。相反,如果全国人大常委会持常态下的能动解释立场,即使在基本法的授权范围之内,也会在一定程度上削弱香港的司法权威并弱化“一国”在香港的政治基础。


  

  然而,香港法院与全国人大常委会之间的谦抑主义有时可能需要一定的非正式沟通机制予以调和,从而获得各自的立场,为谦抑主义的践行提供一定的公共空间。当然,如何将这种非正式沟通机制具体化,则存在一定的制度灵活性。比如在中铁刚果案中,外交部两次发函强调中央政府所坚持的“绝对豁免权”立场,在很大程度上便是由此来表明中央的立场,那么此时在出现法律上的真空而具有一定回旋余地的情况下,虽然香港法院可以进行裁量性“决断”,但谦抑主义方法则要求法院须尊重中央的立场,进而与法治要求相契合。当然,法院在司法过程中也可以通过非正式机制来获得中央的立场,从而更有效地践行司法谦抑主义,避免宪法性危机可能带来的危害。


  

  五、结语


  

  虽然马道立上任终审法院首席法官后明确表明,法院只可解决法律问题,不能解决政治、经济及社会的问题,以此来尽力维护香港法治,维护司法独立。[24]然殊不知,法律从来都与政治无法割裂,且法律问题往往就是经济及社会中的问题。[25]问题的关键毋宁在于香港法院如何担当责任来践行谦抑主义司法哲学。香港法院在制度上的能动可能性,并不代表这种能动具有制度上的正当性。对于香港司法权威的巩固以及法治未来,法院作为司法权主体具有不可推卸的责任。这种责任不是完全脱离“一国两制”来积极能动地抵制“人大释法”,而是要在“一国两制”下遵循司法谦抑主义原理,既以“一国”为前提,也以“两制”为根基,这样才能从根本上避免宪法性危机,稳妥地推进法治进程!


【作者简介】

王书成,香港城市大学中国法与比较法研究中心研究员,法学博士,政治学博士后。


【注释】参见鲁平、钱亦焦:《鲁平口述香港回归》,三联书店(香港)有限公司2009年版。
See HKSAR v. David Ma Wai-Kan , (Reservation of Question of Law No. 1 of 1997) ( HKLRD 761, 2 HKC 315)
See HKSAR v. David Ma Wai-Kan , (Reservation of Question of Law No. 1 of 1997) ( HKLRD 761, 2 HKC 315)
See Ng Ka Ling & Others v. Director of Immigration 1 HKLRD 315.
See Ng Ka Ling & Others v. Director of Immigration 1 HKLRD 315.
See Ng Ka Ling & Others v. Director of Immigration 1 HKLRD 315.
参见《内地法律专家对终审法院判决的意见》,载佳日思等主编:《居港权引发的宪法争论》,香港大学出版社2000年版,第56页。
参见《内地法律专家对终审法院判决的意见》,载佳日思等主编:《居港权引发的宪法争论》,香港大学出版社2000年版,第57-58页。
See Ng Ka Ling & Others v. Director of Immigration, Clarification 1 HKLRD 577-8.
See FG Hemisphere Associates LLC v. Democratic Republic of the Congo and Others, 2 HKLRD 66.
《基金告刚果上诉得直》,《东方日报》(香港)2010年2月11日。
参见胡锦光:《关于香港法院的司法审查权》,《法学家》2007年第3期。
参见陈端洪:《主权政治与政治主权:<香港基本法>主权话语的逻辑裂隙》,北大法律信息网,2011年3月11日访问。
HKLY 134.
2 HKCLR 221.
2 HKCLR 17.
2 HKCLR 17.
这种解释方法在原理上与合宪性推定及合宪性解释方法的逻辑相一致。具体可参见王书成:《合宪性推定之正当性》,《法学研究》2010年第2期。
参见陈端洪:《主权政治与政治主权:<香港基本法>主权话语的逻辑裂隙》,北大法律信息网,2011年3月11日访问。
参见佳日思:《<基本法>诉讼:管辖、解释和程序》,载佳日思等主编:《居港权引发的宪法争论》,香港大学出版社2000年版,第20-21页。
参见程洁:《论双轨政治下的香港司法权》,《中国法学》2006年第5期。
参见易锐民:《香港法律界游行抗议港府释法要求》,《联合早报》(香港)2005年4月8日。
谦抑的具体内容与美国法院对总统的谦抑具有一定的相通之处,虽然存在本质差别。See Thomas W. Merrill, Judicial Deference to Executive Precedent, Yale Law Journal, Vol. 101, Issue 5 (March 1992), p969.
参见《马道立:法院不能解決政治》,《明报》(香港)2010年9月8日。
也有学者通过区分法律问题与政治问题来试图使得香港法院尽量不积极能动于政治领域。参见程洁:《论双轨政治下的香港司法权》,《中国法学》2006年第5期。


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