四、司法谦抑主义：香港的方法选择
香港违宪审查权在“一国两制”下的宪法定位，固然提供了一种方向，但如果没有相契合的司法哲学，香港法院在已有的制度空间内仍有可能引发宪法性危机。比如在马维騉案中，法院本可以在无须决定临时立法会的合法性的情形下处理普通法连续性的案件。所有法官也承认，他们本可以在分析了第8条、第18条和第160条后刹车。代表申请人的李志喜已提醒人们注意“无必要裁定”的危险。然而，法院仍继续决定其他问题。正是这种离题导致法院作出了极具争议性的有关宪法管辖权和人大“主权”的陈述。当然法院的理由是，在法庭上对这些附带的问题已进行过广泛的争辩。另外，如果法院关于第8条和第160条的观点是错误的话，法院对这些附带问题的决定可以为其判决提供例外的依据。更重要的是，法院认为这些问题特别是临时立法会的有效性极为重要而须要做出判决。例如，黎守律法官指出，拒绝处理这个问题“可能不符合公众利益”，因为这样终审法院和人大常委会便可能失去一个迅速解决此问题的机会。[20]虽然其间似乎体现了法院的社会责任感，但恰恰从另一个侧面反映了香港法院并未认清其在制度中的角色定位，从而出现时而基于民意来积极能动地解决社会问题，时而不顾司法权威进行忏悔式的政治“澄清”，时而置中央政府意见于不顾“我行我素”。虽然《基本法》赋予香港法院将案件提交人大释法的权力，但是上任终审法院法官李国能在任13年未曾动用这一机制，而宁愿在制度空间范围内积极能动司法。可以说，香港司法近乎走入了一种自我陶醉的司法浪漫主义。
当然，这种司法浪漫主义的蔓延也有其特定的制度缘由。如有学者指出的，香港司法机构的独立性与强度在事实上要远远高于美国的最高法院，因为从香港法官的遴选来看，其选任依据是《基本法》第92条与88条所规定的专业资格要求与司法人员推荐委员会体制。除终审法院法官和高等法院首席法官的任命，需由行政长官征得立法会同意，并报全国人大常委备案外，其他法官的遴选基本上由委员会决定。而且，香港立法会不直接修改基本法，所以在司法机构宣告立法会条例违宪的情况下，立法会无法通过修宪来确定自己的立场。同时，除终审法院与高等法院首席大法官之外，香港司法机构也不受任何其他民意机构制约，包括中国的人民代表大会或香港选民。[21]在这样的制度背景下，便可理解香港法院秉持能动司法的制度空间所在。
而且，从香港的角度来看，法院能动司法或者反对“人大释法”的理由主要在于维护香港的司法独立以及法治，认为人大释法会从根本上削弱香港法治，[22]进而当然主张香港法院采取司法能动姿态，避免提请人大释法。以上三起案件在很大程度上都体现了这种倾向。从逻辑上来说，法院通过能动司法来“维护香港的司法独立及法治”，似乎天经地义！而且这也体现了香港法院在维护社会正义上的责任担当。但事实恰恰相反，这种能动司法不仅无益于香港法治，反而会极大地损害其法治！这种对能动司法的错误认识已经在实践中损害了香港的司法权威及法治，吴嘉玲案即为例证。在该案中，由于香港法院能动司法而导致其脱离了“一国两制”的法治轨道，从而致使人大常委会根据基本法进行释法对其进行相应地纠正，这在一定程度上难免会削弱香港的司法权威。摆在面前的事实是，人大释法完全符合基本法，但香港法院的能动司法却给自身带来了负面效应。法院当然不会咎由自取，其中问题的关键在于，香港法院并没有认识到自己所钟爱的能动司法恰恰是与法治原理相悖的司法方法。从法治经验来看，司法谦抑主义方为法治正道。
司法谦抑主义一般意旨法院在具体的审判过程中应该持一种谦抑的姿态，比克尔更是将其称为是司法的一种“消极美德”（passive virtue）。[23]那么在“一国两制”之下，香港法院在涉及“一国”及相关问题时应秉持谦抑态度，其法治意义在于：首先，司法谦抑与作为前提的“一国”相一致。能动司法往往致使法院逾越“一国”边界，进而反过来负面影响司法权威；其次，司法谦抑可以避免法院介入政治纷争，在一定程度上有助于司法权威的巩固。相反，能动司法容易使法院介入国家政治而难保中立；再次，司法谦抑与司法自身的被动审判职能相互一致，在一定程度上有助于司法独立。司法权的首要任务在于被动地解决纠纷，如果能动司法，虽也可以解决纠纷，但往往容易将纠纷之外的影响性因素卷入司法而影响司法独立。比如，法院在马维騉案中处理了诸多案件之外的因素，便在一定程度上影响了司法过程。
