反过来，从“两制”的角度来说，既然《基本法》已经授权香港实行完全不同于内地的普通法制度，那么依此“授权”，香港法院完全有理由沿着普通法制度继续向前。作为普通法制度内核的判例法制度当然也要继续存在。沿着这样的制度逻辑，从判例法的角度来看，在香港回归前的司法实践中，法院其实已经具有一定的司法审查权。在1991年R v. Sin Yau Ming[14]案中，虽然上诉法庭认为《危险药品条例》的部分条款因违反了《人权法案》和《国际人权公约》中的无罪推定条款而无效，并不算是实质性的违宪审查，因为并没有涉及到香港殖民时期的宪法——《英皇制诰》，但是无疑已经潜在地宣示了其所具有的违宪审查权。其后，在The Queen v. Lum Wai-Ming案[15]中，上诉法院首次行使了实质意义上的违宪审查权，审查了修订后《危险药品条例》的部分条款（1992年6月26日生效）的合宪性。在1994年的R v. Chan Chak Fan案[16]中，法院又进一步发展了违宪审查原则，指出“《英皇制诰》禁止立法机关制定违反《国际人权公约》在香港适用的法律，而《人权法案》是该公约在香港适用的产物。法院作为公民宪法权利的保护者，应推翻任何因违反《人权法案》而违宪的立法。并且，违宪审查的标准与《人权法案》审查的标准一致。” [17]由此可见，遵循普通法的制度传统，香港法院当然可以行使违宪审查权，且与其所享有的司法独立及终审权相辅相成。那么由此，香港法院在吴嘉玲案中的判决难道具有普通法上的正当性？如果从“一国两制”的角度来看，即使吴嘉玲案中的判决有违反《基本法》的嫌疑，那又如何解释全国人大常委会的解释权不会对香港的司法独立乃至违宪审查权构成干涉呢？且这种解释也正是香港一直批评的对象。
因此，从“一国”及“两制”角度来看，很多问题都还存在知识及方法上的模糊之处，有待于进一步厘清。当然这种现状也有其存在的客观缘由，因为现有司法权的经验模式并不能完成“一国两制”创举下的知识任务。当然值得肯定的是，不管从哪种角度分析，香港法院的违宪审查权是客观存在的，剩下的问题是，如何从宪法学的高度来恰当地为“一国两制”下香港违宪审查权进行定位，使其既不偏于“一国”，也不执于“两制”。
三、香港违宪审查权之“一国两制”定位
纯粹从普通法的制度逻辑来看，香港法院在案件中所行使的违宪审查权具有正当性，但在“一国两制”之下，必定具有其特殊性，否则也不会出现如吴嘉玲案中的宪法性危机。就如同香港回归前受到英国殖民政策限制一样，回归之后的违宪审查权必然在一定程度上受“一国”的约束。由此，香港违宪审查权的宪法定位必须在“一国两制”下进行。
首先，既然香港属于中国的一个特区，那么其基于普通法制度所享有的违宪审查权必然区别于国家形态下的违宪审查权。从司法违宪审查的国家形态来看，现代司法权作为单独的国家权力当然可以审查其它国家权力行为，其中包括对立法行为的审查从而纠正立法过错，同时这也可以在一定程度上防止民主制度下的多数人暴政。然而，既然香港不属于国家范畴，而是国家下的一个特区，那么香港法院违宪审查权所依据之“宪”以及所依“宪”进行审查的对象必定也要限定在特区范围之内，而不能逾越至国家层面，否则香港将不再属于“特区”，而毋宁是一个“国家”，其违宪审查也将超越特区而逾越至国家层面，这将明显与“一国两制”相悖。既然在特区范围内，那么香港法院违宪审查所依据之“宪”必定是作为特区宪法的《基本法》，而不可能是国家层面的宪法，同样其审查对象也必定要限定在特区范围内，即审查香港立法机关的制定法，而不能逾越至国家层面去审查全国人大及其常委会的立法或其它行为。由此可见，香港法院在吴嘉玲案中对全国人大常委会的行为进行“违宪审查”，无疑已明显违反了“一国两制”原则。
其次，根据《基本法》第十八条的规定，在香港所施行的法律的范围限定在香港原有法律和香港特区立法机关制定法律，除非属于《基本法》附件三所例举的，或者后由全国人大常委会在附件三中予以增减的那些不属于香港自治范围内的全国性法律。由此可见，在一般情形下，香港法院面对的主要是香港特区的法律，而不是全国性法律。但问题是，如果遇到在香港特区适用的全国性法律，香港法院基于司法独立以及普通法制度可否对其进行审查呢？同样基于“一国两制”，香港法院当然不能就全国性法律是否符合《基本法》进行违宪审查，否则将逾越至国家层面。如果在司法实践中遇到国家层面的问题，香港法院当然应当提请全国人大常委会来决定。当然，这并不排除这些全国性法律在香港特区范围内的适用。
