这三起案件在一定程度上体现了程度不同的宪法性危机,颇具典型性。一方面,通过这些宪法性危机,可以在一定程度上体悟到香港法院基于“两制”所呈现的政治情绪,时而激情似火而后又不顾自身的司法权威忏悔式地发表“澄清”,时而又不顾风险再次高扬姿态将中央表明的立场弃之不理;另一方面,也在很大程度上凸现了香港司法权乃至违宪审查权在“一国两制”下角色扮演的制度困惑,时而摇摆于“一国”,时而摇摆于“两制”。虽然学者们对此进行了诸多探讨或说教,但在一定程度上尚未给香港法院带来知识性启发,否则,香港法院何以又一次身不由己地陷入中铁刚果案带来的潜在性宪法危机呢?从香港的角度来看,吴嘉玲案中的“澄清”足以表明了香港既想维持自身的司法独立乃至普通法制度,也不想在国家层面发生抵触。只是穿梭于两者,时常是棋局难定。这也说明关于香港违宪审查权的知识任务尚未完成,仍须为此进一步探索,进而逐步形成与“一国两制”原理内在契合的香港司法哲学。
二、“一国”与“两制”下之香港违宪审查权
从法律的角度来讲,“一国两制”在很大程度上意旨香港在一个主权之下实行完全不同于内地的普通法制度。根据《基本法》的规定,香港法院当然享有独立的司法权以及案件终审权。但是,对于香港法院违宪审查权的形态则存在不同的解读。总体来说,内地学者一般从一国主权的角度来解读。如有学者指出,香港法院享有司法违宪审查权的前提在于其拥有对基本法的解释权,而香港法院对基本法的解释权并不是固有的,而是由全国人大通过基本法授予的。[12]也有学者从主权理论的角度进一步指出,《基本法》第二条规定,全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。其中含义非常明确,即香港的“高度自治”来源于主权政府的授权,无疑是“主权——授权——高度自治”的理论进路。由此,对于以《基本法》为基础的违宪审查,原则上应该坚持主权者“解释”,即第158条规定的“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”,此外只是有限地授权香港进行违宪审查,即全国人大常委会授权特区法院在审理案件时对自治范围内的条款进行解释,而排除对中央事务的解释权以及对中央和特区关系条款的解释。[13]这种从“一国”主权角度对香港违宪审查权的定位,无疑体现了一种以主权为原则而以特区为例外的双轨违宪审查制度。在这样的原则之下,香港违宪审查在常态下的出场者当属全国人大常委会,而非作为例外的特区法院。诚然,这种解释中的授权理论不存在争议,但是存在的缺漏在于其混淆了授权主体,而且对“一国”的理解在很大程度上偏离了“两制”。首先,既然全国人大(非全国人大常委会)通过《基本法》进行授权,那么这种授权对全国人大常委会当然也具有约束力。而《基本法》明确地授权香港法院可以对其进行解释,那么当然暗含一种违宪审查权。既然对于全国人大制定的《基本法》及其授权,全国人大常委会和香港法院都要遵守,那么何以见得香港法院基于授权进行的违宪审查就该是有限的,或者是例外的,而全国人大常委会的授权解释就该是原则的,或者常态的?以上论断在学理上显然解释力不足。其次,既然全国人大通过《基本法》明确规定香港是“高度自治”而且享有独立的司法权和终审权,那么全国人大常委会当然要遵守这种“高度自治”并以此为界,那么,把全国人大常委会的授权解释当作原则而把特区的解释作为例外就不违反全国人大在《基本法》中对于“高度自治”的规定吗?全国人大常委会违反全国人大制定的基本法律当然有可能,况且根据现行宪法,全国人大常委会也无权制定基本法律。再次,根据《基本法》,香港实行完全不同的普通法制度,那么实践中进行司法审查的常态主体当然是香港法院,而不可能是全国人大常委会,那么又怎么可能让全国人大常委会对《基本法》的司法性解释成为原则呢?再进一步,这种以全国人大常委会为“原则”就不会对“两制”下的香港司法独立及终审权构成威胁吗?也许这种通过主权理论的解释性学理可以给全国人大常委在《基本法》的解释上提供一种主导香港法院的依据,但是从香港的角度来看,其并不能“以理说人”,因为在吴嘉玲案中,法院正是根基于主权理论以及全国人大的授权理论否定了全国人大常委会的行为,其中的推理逻辑与上述主权理论的解释进路在很大程度上并无二致。