司法谦抑主义与香港违宪审查权
——以“一国两制”为中心
王书成
【摘要】“一国两制”下的香港司法并没有现成的历史经验可供遵循，因此，其要在不断反省中逐步累积经验和方法。目前“一国两制”在司法实践层面，如发生的马维騉案、吴嘉玲案、中铁刚果案，都暴露了其中潜在的
宪法性危机。
宪法性危机的发生在很大程度上与香港违宪审查权的定位密不可分。从“一国”和“两制”的角度对香港违宪审查权分别进行理解会产生截然不同的法律结果，虽然不同的结果都处于制度空间之内。只有以“一国”为前提并以“两制”为根基，有机结合两者才能准确定位香港违宪审查权的
宪法角色。“人大释法”不仅不与香港法治相冲突，而且相互促进、互为补充。当然，司法谦抑主义方法对于香港法院以及全国人大常委会都至关重要。以司法谦抑主义为主线，通过适当灵活的机制来使香港法院一方面可以在普通法制度下独立行使审判权，另一方面又可以维护国家层面的主权统一，这对于香港的法治以及普通法制度都至关重要。
【关键词】一国两制；香港；司法谦抑主义；违宪审查权；人大释法
【全文】
虽然“一国两制”这一独具匠心的制度设计已经在香港践行了多年，也取得了巨大成功，但是期间也暴露了一些在宪法上仍然有待于进一步厘清的制度话题，尤其是围绕“一国”与“两制”而产生的诸多争论。虽然从这些年的实践来看，中央政府在国家层面很好地落实了“两制”问题，但是整体来看，港人似乎更强调“两制”，进而对“一国”难免有些许狭隘理解，而在司法实践中间或浮现了些许宪法争议甚而宪法性危机。
一、“一国两制”下的宪法性危机：从马维騉案、吴嘉玲案到中铁刚果案
虽然“一国两制”构想在《中英联合声明》以及《基本法》中得到了很好的体现，但是之后由于英方构画“民主改革”等阴谋，[1]企图潜在阻止中央政府收复香港，而使得本来就需要不断实践探索的“一国两制”增添了些许艰难。1997年发生的马维騉案使“一国两制”中的宪法问题逐渐从幕后走向了前台。在此案中，被告被控告触犯了一项普通法的刑事罪行，由于聆讯在回归前已经开始，而在回归之后，被告便以所涉罪行的普通法并不是香港法律为由，挑战香港法院审理该案的管辖权。其所持主要论据为，《基本法》第160条规定之意旨是必须经过全国人大常委会或香港立法会主动确认之后，原有普通法才可以被采纳为香港特区的法律。由于全国人大常委会并未作此确认，而且通过《回归条例》的临时立法会（Provisional Legislative Council）又属于非法组织，因此该案所涉的普通法并没有法律效力。当然，上诉法庭最后裁定认为，《基本法》第160条并没有规定回归前的法律必须经过主动确认才有效，而且香港法院也没有司法管辖权去质疑设立临时立法会的全国人大的决议和全国人大常委会的决定是否符合《基本法》。[2]饶有趣味的是，虽然陈兆恺法官在遵守“一国”的前提下认为，地区法院（regional court）没有管辖权来审查主权者（the sovereign）的立法或者法令，进而在该案中当然就不能挑战全国人大设立筹备委员会的决定、解决方法或理由的有效性，因为其属于主权者的行为，其不能受到地区法院的挑战，从而法院也便不能对主权行为中所设立的临时立法会进行任何质疑。但接着又特别强调，特区法院有司法管辖权来审查主权者或其代理机构的行为是否存在（不是其有效性）。这种审查是法院必须履行的一种职责。就该案而言，特区法院则有权审查：（1）全国人大设立或授权设立该筹委会的决定或决议是否存在；（2）筹委会设立临时立法会的决定或决议是否存在；（3）筹委会是否已经在事实上设立了临时立法会，以及该临时立法会是否在事实上是根据全国人大和筹委会的决定或决议设立的。[3]由此可见，法院在该案中一方面基于“主权”对全国人大常委会的行为持一种谦抑的姿态，另一方面又进行一定的权力保留，而确认其可以在个案中对主权者的法律或行为是否存在进行“事实审查”，虽然不可以进行“法律效力审查”。
