论3Q案件中“市场支配地位”的认定
姚海放
【关键词】3Q案件；市场支配地位
【全文】
2010年第三季度爆发的桌面软件“QQ与360大战”（以下简称“3Q案件”），将历来处于反垄断旁观者地位的用户（消费者）推上了战场。在大战进入到高潮阶段，一方面以腾讯公司为代表、包括百度、金山、可牛、遨游等诸多计算机网络公司与奇虎公司形成“百团大战”之势；另一方面，消费者也被要求进行“站队”，即11月3日腾讯公司“刚刚作出了一个非常艰难的决定”：“在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，我们决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。”此举一出，腾讯公司立即招致“滥用市场支配地位”的批评，而此案也成为继2009年“可口可乐并购汇源案”之后的又一个受到国内外社会公众高度关注的热点反垄断法适用案件。笔者经过思索并总结数次研讨的心得，认为3Q案件给反垄断法提出了诸多新的问题和挑战，特撰此文，寻求方家批评指正。
一、“3Q案件”简介
尽管对此次“3Q案件”的起源说法存在不同版本，但基本可以确定的是，纠纷的根本原因是互联网软件利益之争。本文并不准备就纠纷事实的最早起因进行刨根，事实上这也超出笔者的能力范围，并且对后文的分析并无实质性影响。在此仅简要涉及此次纠纷的主要事实，以备下文分析使用；但需要说明，案情简介中并不包含任何主观评价或价值判断的因素。
按照网络相关信息显示，[1]早在2010年2月就有用户反映在用QQ医生查询系统漏洞并安装系统补丁时，360安全卫士会弹出对话框，向用户提示该补丁会造成系统异常，建议用户不必安装。5月31日，腾讯发布QQ医生第四代产品QQ电脑管家4.0，集成了QQ医生和QQ软件管理，而且增加了云查杀木马、清理插件等核心功能。这也意味着腾讯开始与奇虎360全面竞争。9月27日，360安全卫士推出个人隐私保护工具360隐私保护器，目标直接瞄准QQ软件，宣称腾讯QQ窥探用户隐私，这也意味着360与腾讯在用户端领域再起冲突。腾讯方面回应称，“隐私扫描”内容，是对QQ安全功能的误解，腾讯QQ软件绝对没有窥探用户隐私的行为，也绝不涉及任何用户隐私的泄露。9月28日，360也发布了一则公告，阐明开发360隐私保护器的原因以及技术原理，同时也对为何网友把记事本的文件名改成QQ.exe后，隐私保护器还会进行监测等问题进行了解释。9月30日，360隐私保护器发布第二版，新增对腾讯TM和MSN监控；同日，360刊发致网民的一封信《用户隐私大过天》。10月14日，QQ正式起诉360不正当竞争，要求奇虎及其关联公司停止侵权、公开道歉并作出赔偿。[2]360随后回应，称将对腾讯发假新闻污蔑360涉黄，以及封杀360隐私保护器下载地址，提起反诉。10月27日，百度、腾讯、金山、傲游、可牛共同发表一份《反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明》。10月29日，360推出一款名为“扣扣保镖”的安全工具，可屏蔽QQ弹出窗口和广告。11月3日，QQ发布“致广大QQ用户的一封信”，决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。[3]11月21日，工业和信息化部正式介入本案纠纷，要求两家公司立即停止一切损害用户合法权益的行为，并对两家公司的行为进行通报批评，下一步还将对公司违法行为进行查处。当晚，两家公司相继发表致歉声明，相关软件又重新获得兼容使用。由此，案件纠纷从公众视野的前台逐渐消退，纳入正常司法途径解决反不正当竞争与反垄断案件的调查处理过程之中。
本案涉及多项法律纠纷，包括是否存在利用软件扫描用户隐私信息、是否发布虚假信息诋毁对方商誉等问题，本文主要关心涉嫌利用市场支配地位进行垄断的主题。当然，鉴于案件还在相关调出阶段，文章仅仅进行学理分析，相关结果判断还需要充分依赖事实的认定。
二、市场支配地位的认定方法
在针对“3Q案件”的反垄断调查中，认为腾迅公司滥用市场支配地位的观点盛行一时，其中非常重要的依据是腾讯QQ在即时通讯市场中高达70%的市场占有率。[4]按照现代反垄断法的行为主义逻辑，滥用市场支配地位的分析框架包括以下步骤：第一，需要确定经营者是否具有市场支配地位，以确定行为主体。这其中的主要工作包括对相关市场的界定以及对市场份额的分析。第二，具有市场支配地位的经营者凭借该地位而适时相关滥用行为，这其中最主要是对经营者行为是否合理进行审查，包括允许经营者进行合理性抗辩，来确定其行为是否违法。第三，对确定违法的企业确定相应的法律责任。
