虽然说,遵循了法定调解或者仲裁程序并不必然保证调解或者仲裁的公正性,但是可以说,违背公平正义的实体裁决必然存在程序上的重大缺陷。这里所说的程序可能要追溯到仲裁员的产生或选任上。尽管这不是具体的仲裁程序或者调解程序,但却是仲裁机构或者当事人选聘选任仲裁员源头上的失察。
符合公道正派、信誉卓著的仲裁者作出的裁决,一般不应该存在不公正,也不应存在主观上想公正而实际上看起来并不公正。因为就某一个案而言,公正的标准往往只有一个,这就是被人们被社会共同认可或者共同遵循的公开的、每个人都拥有的原始性善心态。也就是说,若一个仲裁机构选聘了并不符合仲裁法律所要求的仲裁员的话,这其实已经违背法律,为调解或者仲裁不公正埋下隐患。同样地,若一个符合仲裁法律规定的人在仲裁具体的案件时有不当行为,或者说有违纪、违反仲裁职业道德甚至违法行为,其作出的裁决必然存在偏袒、不公正(而且这种偏袒、不公正是难以掩盖的),那么执行这个裁决就是不适当的,也就可以归类为执行之违背公共政策或者社会公共利益。在汪文提供的案例中,香港地区法官认为“仲裁案件中仲裁员的行为让‘一个具有公正心的局外人’担忧仲裁庭在此案审理中可能存在偏见,因此,执行该裁决将违背香港的公共政策”,也是基于这种认识(无论该案是否真如法官所分析,这种理由都是充分的)。
四、仲裁庭(或者仲裁机构)派员介入调解应纳入仲裁调解规则
在汪文提供的案例中,香港地区法官认定仲裁调解“违背公共政策”的第一个理由是:调解非由仲裁庭或者首席仲裁员进行,而是由一方当事人选定的仲裁员与仲裁委秘书长共同进行,仲裁庭并未就此安排询问双方是否同意。仲裁委秘书长介入此案调解仅仅是仲裁庭的安排,并不完全符合该仲裁委的仲裁规则。
(一)仲裁庭(或者仲裁机构,下同)派员介入调解或者仲裁庭指定案外人介入案件调解的方式,是解决纠纷的需要。调解贯穿于仲裁活动的始终,是我们提倡的一个重要仲裁方式。目前,我国内地的仲裁调解,并不仅仅指仲裁活动中的调解,也包括仲裁机构受理案件前的调解,尽管后者作出的调解并不具有法律效力,但是这与仲裁机构解决纠纷的目的是吻合的。在案件受理前,若通过仲裁机构派员介入调解,从而促使当事人和解,将大大降低当事人解决纠纷的成本。当事人若愿意依仲裁法的规定将调解协议法律化,也便于双方履行。香港地区法官认定“调解不是由仲裁庭或者首席仲裁员进行的”违背调解程序,是对我国内地仲裁不了解所致。但是需要指出的是,若将仲裁机构派员介入调解或者仲裁庭指定案外人介入案件调解的方式纳入仲裁调解规则,就不会出现这一问题。这一点需要我们注意。