(一)未注册商标商誉范围外的使用。关于未注册商标保护的条件之一,学者们认为:“在一定区域内享有一定知名度,为消费者所熟悉的未商标才具有财产价值,容易遭到抢注或仿冒等侵权危险。所以有保护的必要……。”[30] “未注册商标应具备知名性,即要在一定地域范围内知名。”[31]在德国,“对于经注册取得之商标称之为形式商标权,对于未经注册但已经使用之标识在一定条件下亦予以保护,而称之为实质商标权,只要一定之表征在‘特定交易范围内’被当成是某项商品或服务之标记,而能与他人所提供之商品或服务相区别,即受到商标法之保护。”
[32]从以上学者们的论述中,我们认为,未注册商标得到保护的前提是有一定的知名度,因为有了知名度,才会有区分功能,才会给商标权人带来商业利益,才会有保护的必要。但是必须注意的是:未注册商标只能在其知名的地域内得到相应保护。正如美国《兰哈姆法》规定,“获得联邦注册的,商标权效力遍及全美国,而一般的未注册商标,其商标权只在商标使用地有效。”[33]所以,在未注册商标知名地域以外的地域使用该未注册商标在相同或类似的商品和服务上,一般不会产生混淆,因而属于商标权的合理使用范围。
(二)注册但非驰名商标的非混淆使用。对于注册但非驰名商标的使用,只要没有产生混淆,即属于商标权的合理使用范围。比如:
香榭里花园楼盘名称纠纷案。“深圳某房地产公司在深圳开发了名为“香榭里花园”的楼盘,并在与不动产范围有关的第36类注册“香榭里Champs Elysees”商标。上海某房地产公司则开发“香榭丽花园”住宅小区,并在广告中使用了“Champs Elysees,香榭丽花园”的图文标识,深圳某房地产公司起诉上海某房地产公司侵犯其商标专用权。法院认为:原告的产品和服务主要在深圳地区,而被告的产品和服务主要在上海地区,并且消费者在购买商品房时会施加比较高的注意力,消费者不会产生混淆。”[34]
(三)驰名商标的非淡化使用。如:“1989年,法律数据库商标Lexis曾经起诉,请求法院禁止丰田公司在其新推出的豪华小车上使用‘凌志(Lexus)’商标,但其请求最终并未得到法院的支持。尽管如此,Lexis商标并未由于凌志的存在而弱化。”[35]再如:“商业性的滑稽模仿只要不使消费者认为模仿者是在用驰名商标标示自己的商品或服务,从而产生一个商标指示了两个来源这一印象,就不会构成淡化。例如,在Jordache案中,被告模仿原告的商标而使用了Lardashe(有“肥臀”之意)商标,用于大号女裤。法院认为,被告的目的主要是为了幽默,这种滑稽模仿不仅不会削弱原告商标与其商品的联系,反而会强化这种联系,因而判决被告的模仿不构成侵权。”[36]