商标领域合理使用之检讨与重构
高荣林
【摘要】
关于商标法领域的合理使用问题，学界大都用“商标的合理使用”来描述，并把叙述性使用、指示性使用和非商业性使用作为商标权合理使用的三种方式。本文认为，应该用“商标权的合理使用”，而不是“商标的合理使用”，在检讨合理使用的三种方式的基础上，本文提出了认定“商标权的合理使用”的标准：即不造成混淆或淡化的方式使用他人商标。并提出了新的三种合理使用方式：即未注册商标商誉范围外的使用、注册但非驰名商标的非混淆使用以及驰名商标的非淡化使用。
【关键词】商标；合理使用；检讨；混淆；淡化
【全文】
目前，学界有关商标权限制的表述大都用“商标的合理使用”来描述，其实这种描述有值得商榷的地方。比如：在著作权领域，我们在讨论合理使用的时候使用的术语是“著作权的合理使用”，即是对“权利”（著作权）的合理使用而不是对权利“对象”（作品）的使用。那么为什么在商标法领域在讨论相同问题时却使用“对象”（商标）的合理使用，而不是“权利”（商标权）的合理使用呢？
一、著作权合理使用的借鉴
知识产权领域的合理使用制度发端于著作权，这是学界公认的，有学者考查其历史后认为：“合理使用肇始于英国判例法。1740年，在Gyles诉Wilcox一案中，被告在自己的作品中摘用了原告275页著作中的35页。法官最后认为合理的节略摘用而创作出的新作品不侵权。1803年的Cory诉Kearsley一案中，法官第一次使用了‘合理使用’的概念。”[1]而商标法领域的合理使用制度要晚的多，我们没有找到商标法领域合理使用制度起源的具体时间，但是从商标法的起源我们可以推算出来，因为“世界上第一部商标法是法国1803年制定的关于《关于工厂、制造厂和作坊的法律》，而美国1870才制定《联邦商标条例》。”[2]如果说：讨论哲学问题，言必称希腊；讨论民法问题，言必称罗马；则讨论当代知识产权问题，言必称美国。所以学者们在论述商标的合理使用时总是引用美国的商标合理使用判例和立法，如果商标合理使用制度最早起源于美国的话，则其要比著作权合理使用晚一百多年。所以，我们可以推论：商标法领域的合理使用制度借鉴了著作权合理使用制度，现在，我们研究一下著作权合理使用制度，以期对商标法领域的合理使用制度有所助益。
