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发展与创新:经济法的方法、路径与视域(上)

  

  (四)经济法:自由竞争与秩序调控均衡协调之法


  

  竞争是商品生产经营为争夺消费者以实现自己利益而采取的一种活动方式。或者说,是商品生产经营者为了在市场活动中取得有利的产销条件而进行的相互争斗。历史已经证明,凡是有商品经济的地方,就存在着竞争,商品经济愈发展,竞争也愈激烈。在市场经济条件下,竞争是市场经济最基本的调节结构安排,同时,也是市场活动的核心。竞争作为商品经济的普遍规律,无论在哪种社会制度下,其作用都是二元的,即正当的竞争可以推动市场经济的发展,不正当的竞争会阻碍甚至破坏市场经济的发展。因此,实行市场经济的国家,都很重视运用法律力量调整市场竞争关系。


  

  邱本以自由竞争与秩序调控为基点,分析了经济法产生的各种基础和对象,构建了经济法的体系,确定了经济法的地位,提出了经济法的基本范畴,并明确了经济法的原则与宗旨。他认为经济法的社会基础是市民社会,市民社会是在由个人所组成的私人领域和由国家所支配的公共领域之间所存在的一个中介领域,最根本的就是个人自由与社会秩序,如果再集中一点说,就是自由竞争与秩序调控。经济法的经济基础是自由竞争和秩序调控,无论是从资本主义国家的两极思维到辩证思维,还是社会主义国家的从政府主治到市场主治,都说明了市场调节与国家干预的关系是任何社会经济关系的基本问题,这一基本问题实质上可以归结为自由竞争与秩序调控问题,这一问题是经济法所应表明和记载的基本经济关系。与经济法相应的社会正义理论是既要求国家干预,又限制国家干预,经济法是这种正义理论的规则化。由于要求国家干预和限制国家干预核心又在于自由竞争和秩序调控,因此,经济法是自由竞争和秩序调控思想的规则化。从市场经济的本质出发,他认为经济法的调整对象就是市场经济在自由竞争基础上形成的具有垄断性、盲目性的社会关系,这是一种新质的社会关系,由于它具有垄断性,就需要政府进行反对以促进市场自由竞争;由于它具有盲目性,就需要政府进行宏观调控以促进市场有序发展。他以经济法的调整对象为依据,建构于经济法体系,总括地说就是由调整反对市场经济垄断性的市场竞争法和克服市场盲目性的宏观调控法所构成。前者主要包括反垄断法反不正当竞争法,后者主要包括计划法、财政法、金融法、产业政策法、外贸管理法、社会保障法。市场竞争法和宏观调控法关系密切,市场竞争法必须以宏观调控法为条件,宏观调控法必须以市场竞争法为依归。他认为,自由、竞争和秩序是经济法的三大基本范畴,经济法的所有制度、原则和规则都要由它们来厘定和阐释。由经济法的基础决定了经济法的基本原则有两个:一是市场竞争原则;二是宏观调控原则,这两项原则有所分工,各有侧重,但两者又是密切相关、内在统一的。依据经济法所调整的社会关系,他认为经济法的权利(力)主要是自由竞争权和宏观调控权所构成。[7]


  

  竞争之于促进经济效率作用的理论分析,已有大量文献详细阐释,在此无需过多说明。与其他可行替代安排的制度相比较,竞争具有效率意义上的优越性。西方市场经济国家近代以来基本上实行的是鼓励自由竞争的制度,其结果是带来经济的持续繁荣。现代经济学理论已从古典的完全竞争理论走向有效竞争理论。完全竞争的不可实现以及过度竞争对市场自身的危害,人们逐渐认识到自由竞争也存在适度的问题。自由竞争是在秩序规约下的自由竞争,二者是紧密联系的。在市场经济条件下,对于自由竞争市场,国家通过法律规范,对自由市场进行秩序调整,以求市场自由竞争适度,社会公平正义、经济繁荣发展,经济法正是这—协调功能的承担者。


  

  (五)经济法:私法与公法互动交融之法


  

  自古罗马法学家乌尔比安提出公私法分类以来,关于公法与私法的划分,就成为许多国家法律规范体系的基本分类。曾经有一段时间,我国法学界遵循公法和私法是资产阶级法学家为了掩盖法律的阶级性而作的划分这样一种认识,不承认在我国法律规范体系中有公、私法的划分。即使有这种主张声音,也未引起更多的共鸣。我国社会主义市场经济体制确立后,人们才提出在我国仍然需要区分公法和私法的主张,并且认为这是建立社会主义市场经济法律制度的前提。我国经济法学界,也引入了公、私法的研究方法,不少学者提出了自己的见解。


  

  史际春认为,经济法具有综合性特征,经济法综合性首先体现在公法因素与私法因素之综合。经济法或以行政、刑事等“公”的手段,去调整企业、合同、价格、利润、利率等“私”的关系;或者将平等对立、协商较量、等价有偿、恢复补偿等“私”的手段,引入有政府和公权力加入、为公共利益考量之“公”的关系。[9](P64)


  

  徐孟洲认为,在市场机制与宏观调控相耦合的条件下,出现了公法与私法相融合的法律现象,经济法既不是传统的公法,也不是传统的私法,而是公法与私法相互融合、相互渗透的第三法域。


  

  单飞跃认为,市民社会与政治国家的分立对峙,直接导致了私法与公法分立的二元法律结构。私法固守私人利益关系领域,公法则以保护国家公共利益为目的。市民社会与政治国家的相互渗透与相互联动,对法律制度架构产生了巨大冲击,传统公法与私法界分明确的二元法律结构日益模糊。由于市场需要微观平衡以及市场与国家之间需要宏观平衡,因此国家便通过立法形式直接影响经济与社会发展,产生了经济法这一第三法域现象。[50]


  

  周林彬认为,商法和经济法独立的共同法律根源之一,是法律社会化趋势下的公法与私法的兼容。其中,一方面,私法兼容公法根源于绝对的私法自治和私权优先导致的传统私法因强调私人利益的保护,加剧了社会两极分化和不公平结果等“市场失败”现象的发生。于是针对传统民法疏于或无力对社会正义的保护和不正当竞争的矫正这类“私法失败”现象,运用公法规范限制私法自治,维护社会公益。另一方面,公法兼容私法根源于绝对的公法和公权优先导致的传统公法强调国家利益的保护,加剧了市民社会和政治国家的对立和官僚主义、权钱交易等“政府失败”现象的发生。于是针对传统行政法疏于或无力对社会利益的保护和行政垄断这类“公法失败”的现象,运用私法规范限制公法优先,维护市场主体利益。并进一步指出,经济法是从传统民法、商法和行政法中发展出来的一个兼容公法、私法因素的、具有中国特色的、代表21世纪法律发展方向的重要法律部门。[51]



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