如同认定在一般情形下的市场支配地位一样,认定知识产权导致的市场支配地位也必须首先确定相关市场,这主要包括相关产品市场和相关地域市场。相关产品市场回答的基本问题是,事实上是哪些产品在市场上相互竞争。相关地域市场的范围可能是国内某个或某些地区,也可能遍及全国、若干国家组成的经济区域乃至全世界。确定相关地域市场的主要方法是考察企业的销售范围。在相关市场界定后,就要进一步确定一个企业是否拥有在相关市场的支配地位。如前所述,无论在欧盟还是美国或者其他国家,反垄断机构和法院现在一般都不认为拥有知识产权就等于拥有市场支配地位。如果一项知识产权构成垄断,并且该垄断正好属于或者成为在相关市场上其他企业依赖其存在的关键设施,反垄断法就回对该知识产权的行使施加更加严格的限制,要求该企业提供或允许利用该关键设施,同时还必须考虑到自然垄断或关键设施的特殊问题。
一般认为,知识产权的定价本身就包括了一个高于正常竞争性市场上的奖励因素。专有权的内在逻辑就要允许其权利人排除来自该保护产品的未经授权的生产者和销售者的竞争。原则上,知识产权的排他性利用在包含该知识产权的特定产品市场上是可以接受的。而企图将知识产权的排他性利用方法扩展到相邻市场或相关产品上则是违反反垄断法。作为不同政策和利益之间的平衡,只要排他性利用只限于受保护产品的主要市场上,反垄断法并不过度限制知识产权的利用。
笔者认为,按照反垄断法的理论,可以将知识产权行使中的滥用市场支配地位行为概括如下:(1)拒绝许可,即知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权,拒绝授予其竞争者合理的使用许可,从而排除他人竞争,巩固和加强自己的垄断地位的行为。(2)搭售,即将两种或两种以上知识产权捆绑成一种知识产权进行销售,以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的商业行为。(3)价格歧视,也称为歧视性定价,是指企业在提供或接受产品服务时,对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。
(二)知识产权与禁止联合限制竞争制度
所谓联合限制竞争,就是指两个或两个以上的企业,采取协议或默契等方式,共同对特定市场的竞争加以限制的行为。亚当·斯密在《国富论》中写道:“进行同一种贸易活动的人们甚至为了娱乐或消遣也很少聚集字一起,但他们聚会的结果,往往不是阴谋对付公众便是筹划抬高价格。”这正是属于联合限制竞争的情形。