进一步而言,现有的反垄断法在规范某一行为时,只要能够证明具有市场支配地位的生产商存在捆绑行为,即可认定其违法,似乎采用的是“本身违法原则”。但是,美国法院在微软案中认为,涉及到操作平台的案件必须要按照“合理原则”来裁判,执法机构必须先对该行为推动竞争和限制竞争的作用做出权衡,而后才能做出裁判,这种新的标准增加了反垄断机构证明行为非法性的难度。要想准确判断知识产权的合理性,反垄断执法机构必须了解知识产权保护的基本目的,才能照顾到知识产权的正常功能,更好地推动知识产权领域竞争的发展。
(二)反垄断执法活动必然面临不适格知识产权的影响
知识产权是智力劳动者对其成果依法享有的一种专有垄断权,“经营者依照知识产权法、行政法规行使知识产权的行为”,不适用反垄断法。这为经营者利用知识产权的保护来规避反垄断执法提供了一种途径,通过获取不合乎法律规定的知识产权,人为地扩大知识产权保护范围,即可实现合法外衣下对反垄断执法的损害。
从实践层面来看,扩大知识产权保护范围,使不合格的智力成果获得专有权的保护有着现实可能性。知识产权的创造、占有和运用,已成为一个企业乃至一个国家在竞争中取得优势的关键因素,对知识产权的保护成为国际竞争的必然趋势,知识产权已经上升到国家战略地位,这使知识产权的审查和批准带上了浓重的政治色彩。对消费者而言,一种智力成果获得知识产权,甚至于具有市场支配地位会给他们带来好处,因为一旦知识产权受到保护并具有市场支配地位,权利人很容易设定一个为全行业所遵循的标准,这不仅会使相关产品更容易推广,而且使消费者从标准化中收获利益。受网络效应 [1]的影响,消费者会希望更多的人去使用这种产品,这也将演变成人为扩大知识产权保护范围的动力。
(三)反垄断执法会受其行业信息缺乏的影响
比起一般的控制限制竞争行为来说,知识产权反垄断需要执法机构了解和适用那些与竞争问题几乎没有任何直接关系的专业知识{2}。以商品的价格为例,那些包含有知识产权的商品价格往往具有较大的边际收益,并通常会远远大于其生产成本,因为这些收益既包含有产品的生产成本,包括新产品的研发、设计和测试成本,甚至于还包括维持产品后续研发能力的成本。在这种情况下,产品的高价格可能有其合理性,知识产权也不可能变成不公平的限制竞争的工具。要判断这种行为的性质,竞争机构必须具有更多的行业知识,特别是涉及知识产权成本和收益、定价等知识,而竞争机构可能不具备这些知识,因为它熟悉竞争性市场和对竞争性市场构成威胁的行为,关注的是经济效率的提高,有效竞争的发展。所以说竞争机构要在一定程度上改变它的执法模式,创造出新的执法文化。