刑法中作为义务来源演变的法哲学背景分析
许成磊
【摘要】
刑法中不纯正不作为犯的作为义务由形式来源说向实质来源说转变的背景主要表现在三个方面：
刑法的自觉或者说
刑法的独立观，是作为义务实质化的直接动因；实质的违法概念和整体的考察方法，是作为义务实质化的深层理论背景；纳粹时期的全体
刑法、政治
刑法则为作为义务实质化探讨提供了客观环境的助力。
【关键词】不纯正不作为犯；形式义务；实质义务
【全文】
在刑法学说史上，对不纯正不作为犯作为义务来源的认识与判断，主要经历了形式义务说和实质义务说两大阶段。刑法启蒙思想家费尔巴哈基于形式法治国的思想提出，作为义务的有无只能根据法律和契约进行判断。之后，斯帕金伯格(Spangenberg)和亨克(Henke)等人进而将作为义务的范围扩大到婚姻、家庭的生活关系领域；学者斯都伯尔(Stuebel)则从生活的感觉和明白的法感情中得出了先行行为这一种义务来源形式。在这几位学者所提出的作为义务来源中，尤以费氏的法律、契约以及斯都伯尔提出的先行行为，影响甚巨。在学界进行探讨作为义务的实质化理由之前，法律的规定、契约约定和基于先行行为而产生的作为义务一直被认为是作为义务的三大形式来源，直到20世纪50年代，这三种义务来源形式还是通说和司法实务所承认的三种保证人类型。
但是，这种形式的作为义务来源逐渐受到了法学家们的怀疑，就法律形式的作为义务来说，是否只要其他法律上规定的义务，刑法都有必要将其认可作为不作为人的义务来源?相反，如果其他法律并未规定，是否刑法上就完全不予认可(仅就法律形式的义务来源而言)?例如，民法上规定了父母子女之间相互抚养的义务，而刑法上往往规定虐待、遗弃罪等，可以说是对民法规定的抚养义务的认可，但民法上的抚养义务为何能够直接转换成刑法上的作为义务，使违反作为义务的人成为犯罪行为人?或者说，刑法认可这种义务的理由是什么?刑法有无独立的考察标准?再者，能否根据民法上的抚养义务而认定父母(或子女)不救助子女(或父母)导致死亡结果发生的行为构成不作为的杀人罪?相反，同居人之间虽无法律上的义务，当对方陷于火海之中时，是否可以见死不救而不负刑事责任?就契约形式而言，契约的效力是否影响刑事责任?例如，答应并实际承担看护幼儿的16岁保姆，因家中发生火灾，保姆扔下婴儿不管致使婴儿被烧死，保姆的行为是否因合同不发生效力而不负刑事责任?再者，假如合同期满，在保姆未将幼儿妥善转给幼儿的母亲时，是否即可径直离去而置正处于患病中的幼儿于不顾?
