基于继承我国学者理论创新的勇气,本文也试图对纠纷管理进行新的理解。在本文的理论框架里,首先,纠纷管理权为诉讼实施权的上位概念,拥有纠纷管理权的主体不但可以诉诸法院,还可以通过与对方当事人达成和解、调解协议,签订仲裁协议进行仲裁等其他纠纷解决方式来谋求纠纷的解决。其次,纠纷管理权的来源有两支,其一,基于实体的纠纷管理权,主要针对争讼实体权利义务主体作为解纷主体的情形;其二,基于程序的纠纷管理权,主要针对非争讼实体权利义务主体作为解纷主体的情形。再次,基于实体的纠纷管理权可以根据其产生方式的不同,分成争讼实体权利义务主体作为解纷主体的纠纷管理权、法律许可的诉讼信托的受托人作为解纷主体的纠纷管理权以及基于普通信托的受托人作为解纷主体的纠纷管理权三种;[28]基于程序的纠纷管理权也可以根据其产生的方式的不同,分成基于法律规定的程序纠纷管理权和基于实体权利义务主体授权的程序纠纷管理权两类,这两类程序纠纷管理权在民事诉讼法上分别对应着法定诉讼担当制度和任意诉讼担当制度。最后,对纠纷管理权作出这种新解读的目的在于澄清以下观点:纠纷解决手段有多种,而将纠纷管理权作为诉讼实施权的基础固然没有不妥,但是,有必要强调纠纷管理权对应的具体权限不仅仅局限于诉讼,而这一点,在我国现行法律规定中有着深刻的体现。[29]
综上所述,诉讼实施权是纠纷管理权项下的一种权能,而纠纷管理权除了具备诉讼实施权能以外,还有仲裁实施权能、和解实施权能、调解实施权能等等其他解决纠纷的权能。这里对“纠纷管理权”所进行的新解读与我国当前倡导的“多元纠纷解决机制”在理念上一脉相承。可以认为,诉讼实施权并不等同于纠纷管理权,而只是纠纷管理权的一种权能,与此同时,享有纠纷管理权的主体未必享有诉讼实施权,这是因为纠纷解决的途径是多种多样的,当事人的纠纷存在解决的必要性并不等同于该纠纷就有付诸诉讼的必要性,即纠纷管理权主体想要获得诉讼实施权还必须以系争标的具备诉的利益为条件。
二、诉讼实施权的构成要件
德国著名民事诉讼法学者罗森贝克教授认为,诉讼实施权是指以自己的名义作为当事人为自己的权利或者他人的权利实施诉讼的权利。[30]该定义简单明了地传达出诉讼实施权的含义,但是,却未能够对诉讼实施权的构成要件作出任何回应。截止目前,国内尚未检索到有关诉讼实施权构成要件的有关论述,而诉讼实施权构成要件的检讨对司法实务具有重要积极意义,[31]因而,本文在此对诉讼实施权的构成要件进行不周延的探析,提出诉讼实施权的两构成要件说,以期能够激发学术界对诉讼实施权构成理论展开深入研究。
首先,系争主体必须对系争标的具有纠纷管理权。对系争标的获得纠纷管理权的方式主要有以下几种:第一,为实体权利或者法律关系主体,包括原实体权利或者法律关系主体,诉讼承担人,诉讼标的继受人以及法律许可的诉讼受托人等;[32]第二,法律明文规定将诉讼实施权从实体权利或者法律关系主体处移转给不享有或者部分享有实体权利的人,主要是指法定诉讼担当人;第三,实体权利或者法律关系主体在法律许可或者司法默许的范围内将其诉讼实施权移转给不享有或者部分享有实体权利的人,主要是指任意诉讼担当人。
其次,系争标的必须符合诉的利益。诉的利益有广义和狭义之分,狭义的诉的利益是指侵权事实或纠纷事实的发生,使得侵权事实或纠纷事实具有以诉讼保护权益或解决纠纷的必要性;广义的诉的利益则包括纠纷的可诉性,[33]当事人适格,以及狭义的诉的利益。这里所谓的诉的利益是从狭义的角度加以理解的。之所以将诉的利益作为诉讼实施权的构成要件之一,就是因为诉的利益强调的是诉讼标的本身付诸司法审理的必要性,而传统的当事人适格只是强调起诉者或者应诉者对该具有交付法院审理必要的诉讼标的进行诉讼的正当性。从这个角度来分析,诉的利益并非是“主体的‘诉的利益’”,[34]而是“诉讼标的的‘诉的利益’”。这是因为诉的利益是“关于择选应作出本案判决之诉讼标的的要件”,而当事人适格则是“有关择选应作出本案判决之当事人的要件”。[35]换言之,诉的利益是当事人适格的前提,只有在侵权事实或纠纷事实具有动用国家司法权力加以解决的必要性时,才有进一步考虑具体起诉者或者应诉者是否为最能使纠纷获得必要、有效且妥当解决之人。