由于独占被许可人是唯一的权利使用人,并且独占许可人已经从独占许可费用中得到对价。因此,在独占使用期限内,针对该权利的侵权行为,独占被许可人是适格的实体当事人。但是,许可人依然可以基于其产权向法院提起停止侵权行为的不作为之诉,也可以提起赔偿由于侵权行为导致的独占使用范围外或者独占使用期限外的损失。因此,我们认为,法律及司法解释里所谓的“起诉”仅指提起索赔之诉,对于不作为之诉,权利人也有权起诉。
排他被许可人则是除权利人以外唯一能够使用该权利的人,其期待利益较为明确,因为在签订排他许可合同时,排他被许可人对权利人使用该权利的情况有较为明确的了解,其期待利益就是除了权利人以外的所有市场份额。因此,法律有必要确认其诉讼实施权。但是由于权利人本身既是产权人,又是使用人,从常理上说,权利人更有保护其权利的动力,也因距离证据较近更有利于诉讼的顺畅进行。但不可否认的是,在特殊情况下,权利人基于其他更为有利的考量而不积极行使诉讼实施权必然导致被许可人的合法权益得不到救济,因此,必须赋予诉讼实施权。当然,排他被许可人诉讼实施权源于其实体权利,因而,排他被许可人的实体权利的边界划定了其诉讼标的和诉讼请求的范围,即排他被许可人不能请求侵权人赔偿因侵权行为给权利人所造成的损失部分。至于权人就该部分损失提起的损害赔偿诉讼能否适用任意诉讼担当制度,法律没有明文规定。考虑到权利人可以利用代理制度发挥任意诉讼担当制度所追求的功能,故我们倾向于否认这种情况下适用任意诉讼担当制度。
由于权利人随时都可能将权利许可于任何第三方(包括现实侵权人),因此,普通被许可人不具有明确的期待利益,也不好说侵权行为与普通被许可人的“损失”之间具有必然联系。此外,从司法技术上讲,普通被许可人也无法证明其减损的利益与他人的侵权行为之间具有因果关系,即使赋予其诉讼实施权也没有太大的意义。然而,事实告诉我们,由于普通被许可人在特定的地域范围内实施该权利,对在该特定领域的侵害该权利行为有更为清晰的了解,对证据的收集也更为快捷,因此,认可权利人之间的任意诉讼担当具有正当性。当然,这种情况下的损害赔偿诉讼的赔偿额是以权利人的损失,而不是普通被许可人的损失来计算的。这就是典型的法律规定的任意诉讼担当。综上所述,我们认为,无形财产被许可人的诉讼实施权的来源各不相同:独占被许可人、排他被许可人基于实体管理权、处分权而成为适格的实体当事人;而普通被许可人则是基于任意诉讼担当制度的适用而成为适格当事人。
(三)合伙事务中的任意诉讼担当
我国《民法通则》第34条第2款确立了合伙负责人制度,(注释4:合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动,由全体合伙人承担民事责任。)但是并没有明确个人合伙的当事人能力,也没有明确合伙负责人在诉讼活动中是其他合伙人的诉讼代理人还是形式的当事人等问题。1987年最高法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用<民事诉讼法(试行)>的若干问题的解答》中指出,对于在经济体制改革中出现的合伙组织与他人发生经济纠纷诉讼时,有字号的,以其依法核准登记的字号作为诉讼主体。1988年最高法院在民法通则司法解释第45条吸收了这一精神,并进一步明确区分了起字号的合伙和未起字号的合伙,规定前者以字号为当事人,并以合伙负责人作为诉讼代表人;后者以全体合伙人为当事人,并由合伙人自行推举诉讼代表人。(注释5:起字号的个人合伙,在民事诉讼中,应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人,并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为,对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙,合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的,可以推举诉讼代表人参加诉讼。诉讼代表人的诉讼行为,对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人,应当办理书面手续。)在第一种情况下,合伙组织具有独立于合伙人的当事人资格,并以合伙负责人为诉讼代表人,而这种诉讼代表人的确定是由法律明确规定的,因此属于法定的诉讼担当。(注释6:不可否认的是,从另一个角度来分析,如果将合伙人推选合伙负责人的行为视为包含诉讼实施权的授予在内的实体、程序概括性授权,也可以将此种情况下视为任意诉讼担当的适用结果。本文所采取的观点是,当事人推选合伙负责人的行为只是实体性的授权行为,而不包括授予诉讼实施权等程序性授权行为。因为我们认为,对于个人合伙来说,人合性要远远超过资合性,以合伙人还是合伙组织作为当事人只是名义不同而已,此时的任意诉讼担当的目的无非免除其他合伙人亲自参加诉讼之繁琐,而免除亲自涉诉的实现途径并非只有任意诉讼担当制度,还可以为诉讼代理制度。因此,从本质上来说,我们反对这种情况下的任意诉讼担当,进而否认推选合伙负责人的行为包含诉讼实施权的授权行为。但是,基于司法解释又明文规定合伙负责人是诉讼担当人,因此我们只能将其理解为法定诉讼担当。)在第二种情况下,合伙组织没有独立于合伙人的当事人资格,由全体合伙人作为当事人,并可以推选诉讼代表人参加诉讼,适用人数确定的代表人诉讼,而此时的认讼代表人是基于实体权利义务人的意志产生的,因此属于任意诉讼担当。