我国民诉法学者对任意诉讼担当的类型化进行了研究。肖建华教授主张,根据法律许可的情况,将任意诉讼担当分为法律规定的任意诉讼担当和扩大适用的任意诉讼担当。法律规定的任意诉讼担当,是法律明确允许一定类型案件可以由他人进行诉讼担当。扩大适用的任意诉讼担当,则是解决多数人诉讼以外的其他形式的诉讼担当。[3]本文同意肖建华教授的分类,将任意诉讼担当类型化为法律规定的任意诉讼担当和扩大适用的任意诉讼担当。其中,后者指在法律没有明文规定也没有明文禁止的情况下,当事人自行决定适用诉讼担当制度的情形。对法律规定的任意诉讼担当的正当性论证主要在立法的过程中进行;而对扩大适用的任意诉讼担当的正当性论证主要在司法过程中进行。
基于法治原则,结合日本中野教授的学说,我们认为可以进一步将扩大适用的任意诉讼担当区分为“为了诉讼担当人利益的扩大适用的任意诉讼担当”和“为了权利主体利益的扩大适用的任意诉讼担当”两种类型。对于第一种类型,诉讼担当人对于诉讼标的具有自己固有的利益,即该诉讼担当人对于诉讼结果具有的利害关系并非是基于诉讼实施权的授予行为或者其基础法律关系行为而产生的利害关系,而是在受让诉讼实施权之前,对诉讼结果就享有利害关系。对于这种类型的任意诉讼担当的适用范围的限制应当说没有特定的标准,而只能要么由立法者结合社会发展需要进行价值衡量,并按照立法表决规则和表决程序将其上升为法定诉讼担当或者法律规定的任意诉讼担当;要么由司法者结合实际情况进行价值衡量,并按照司法表决规则和表决程序作出具体的抉择,也就是说需要法官本着严格限制任意诉讼担当适用范围和避免出现“无救济权利”或“得不到及时救济的权利”之间进行个案的价值衡量,妥当地行使其自由裁量权进行具体情况具体分析,并通过判例逐步形成特定类型,从而使得司法形成社会公共政策的功能得以发挥。对于第二种类型,由于在绝大多数情况下可以通过委托诉讼代理人、诉讼第三人等制度大致等值地实现任意诉讼担当制度所追求的目的,因此,为了防范适用任意诉讼担当制度所固有的风险,原则上应禁止“为了权利主体利益的扩大适用的任意诉讼担当”的适用。当然,在“若是不予承认任意的诉讼担当,实际上权利归属主体就难以起诉或进行诉讼实施,而且有可能使自己权利无法获得有效保护”,并且“诉讼担当人对于该权利关系的参与达到‘等于或超越权利关系主体对于该权利关系了解’的程度”的情况下,允许任意诉讼担当制度则是值得肯定的。(注释1:从应然层面来分析“若是不予承认任意的诉讼担当,实际上权利归属主体就难以起诉或进行诉讼实施,而且有可能使自己权利无法获得有效保护”的情况下诉讼担当应当由法律规定为法定的诉讼担当或者法律规定的任意诉讼担当。因而理论上,我们也同意禁止“为了权利主体利益的扩大适用的任意诉讼担当”的观点。)
综上所述,我们认为对于任意诉讼担当类型的探讨与任意诉讼担当适用范围的限制必须结合起来研讨。一方面,对于法律规定的任意诉讼担当的正当性主要通过立法者的价值衡量加以衡量,司法者对这种类型的任意诉讼担当的适用范围进行限制就有违法治原则、超越职权之嫌疑,因此,我们主张对于法律规定的任意诉讼担当不应当从原则上进行限制,因而也不存在所谓的限制标准问题。另一方面,对于扩大适用的任意诉讼担当适用范围的限制标准则应当从两个方面来展开。其一,“为了诉讼担当人利益的扩大适用的任意诉讼担当”适用范围的限制标准基本上可以定位为:诉讼担当人除了进行诉讼担当之外,别无他法足以维护其合法权益,在其他法律制度(如诉讼第三人制度)足以保护其利益时,不宜允许适用任意诉讼担当制度,但是,由于该标准不具有明确性,最终还是要通过法官妥当地行使自由裁量权来对个案进行判断。其二,“为了权利主体利益的扩大适用的任意诉讼担当”适用范围的限制标准基本上可以定位为原则上禁止,只有在极个别情况下允许适用任意诉讼担当制度。这里的“极个别情况”是指同时满足“若是不予承认任意的诉讼担当,实际上权利归属主体就难以起诉或进行诉讼实施,而且有可能使自己权利无法获得有效保护”,和“诉讼担当人对于该权利关系的参与达到‘等于或超越权力关系主体对于该权利关系了解’的程度”的双重限制。也就是说,对于“为了权利主体利益的扩大适用的任意诉讼担当”推定为禁止适用,而只有在当事人证明其同时满足上述两个条件时,方可适用任意诉讼担当制度。
二、实定法中任意诉讼担当的制度类型
(一)代表人诉讼中的任意诉讼担当
我国《民事诉讼法》第54、55条规定了代表人诉讼制度。由于代表人是由众多一方当事人推选出来的,所以,其代表多数人实施诉讼的权能仍然是基于多数人的授权而享有的,这种诉讼担当是法律规定的任意诉讼担当。[4]但是,代表人诉讼并不是一种特定的诉讼类型,而只是所有诉讼类型在特定情况下的诉讼方式。(注释2:《民事诉讼法》规定,一方人数众多达10人以上的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。但是,在立法、司法实践中,代表人诉讼则受到严格的限制。这一点跟对任意诉讼担当制度的适用范围加以限制的理念不谋而合。限制代表人诉讼的典型就是在规范性法律文件中明确其适用范围,从而排除其他情形的适用。例如,《水污染防治法》第88条第1款规定,因水污染受到损害的当事人人数众多的,可以依法由当事人推选代表人进行共同诉讼。最高法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号)第四条第1款规定,农户成员为多人的,由其代表人进行诉讼。《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》法释([1999]15号)第4条规定,共同承包人数众多的,应当推选代表人进行诉讼。共同承包人推选不出代表人的,由人民法院提出代表人名单,要求共同承包人协商,协商不成的,由人民法院在共同承包人中指定代表人。《适用意见》第47条规定,个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。)因此,将代表人诉讼放在此处加以论述是为了体系性研究的必要,而不是意味着其和下文将要探讨的其他诉讼类型具有相同的分类标准。