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论地方性法规的行政强制措施设定权

  

  1、设定行政强制措施的听证制度。听证制度是“西方国家特别是英美法系普遍采用的在司法制度中广为流行的审判性听证制度的基础上产生的一种行政程序制度”。听证制度的产生源于英国古老的自然公正原则。“任何权力都必须公正行使,对当事人不利的决定必须听取他的意见,这是英国普通法的一条重要原则,称为自然公正原则”。 自然公正原则“包括两个最基本的程序规则:第一、任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方的意见,每个人都有为自己辩护和防卫的权利。第二、任何人或团体不能作为自己案件的法官”。 听证的本质——听取对方的意见,可以追溯到上帝惩罚亚当之前给予其辩护的机会。 随着世界各国对立法公正性要求的不断提高,在行政领域广泛采用的听证程序也逐渐为立法机关所采纳,并根据立法程序的特殊要求加以改造,成为立法听证制度。将听证程序引入地方性法规设定行政强制措施的过程中,可以提高立法过程的公正性和民主性,从而保证行政强制措施设定的合理性,增加立法的透明度和民主性,并最终有利于设定的行政强制措施的实施。


  

  ⑴听证形式的选择。听证在世界各个国家和地区有多种多样的表现形式。 如以利益关联者表述意见的方式不同可以分为书面听证和口头听证,以听证程序的严格和繁简程度不同可以分为正式听证和非正式听证,以法律地位不同可分为法定听证(必须进行)和任意听证(不必须进行)。考虑到地方性法规设定行政强制措施是较正式的立法活动,效率性和灵活性要求较低,应采用正式听证——也称为审判式听证、准司法听证、基于证据的听证、完全听证、对造型听证,是指“在制定法规或做出决定时,举行正式的听证会,使当事人得以提出证据、质证、询问证人,立法或行政机关基于听证笔录做出决定或制定法规的过程”;由于设定行政强制措施的具体情况不同,需要保证一定的灵活性,不一定需要法定听证,而应选择任意听证。任意听证可以和下文所阐述的说明理由制度形成一个完整的整体,即选用听证时不需要说明理由,在没有选用时需要说明理由。


  

  ⑵建立听证制度需要明确的内容。听证程序的主体应包括听证组织者、听证主持者、听证当事人等(包括以上主体的产生程序);听证程序进行应包括告知、申请与受理、听证的通知、听证的举行、听证的笔录(主要是内容和效力)等。听证笔录应该坚持案卷排他性原则,即地方人大做出的一切关于行政强制措施设定的决定都必须以听证笔录为依据。这是正式听证产生实效的关键。美国最高法院大法官曾说:“制定法所规定的对于没有列入听证笔录的证据,一律不得加以考虑的原则必须得到遵守,否则听证体制就变得毫无意义。如果决定和在做出处分时随意背离笔录,或咨询他人做出的事实认定或法律见解,则在正式听证中提出的证据和辩论没有任何价值”。


  

  2、设定行政强制措施的说明理由制度。行政行为说明理由制度是现代行政程序法的基本制度,是指“行政主体在作出对相对人合法权益产生不利影响的行政行为时,除法律有特别的规定外,必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实根据、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益等因素。” 行政行为说明理由制度一般分为说明行政行为合法性理由和说明行政行为正当性理由。 这一制度可纳入地方性法规设定行政强制措施过程中。


  

  具体而言,地方人大或起草单位必须对行政强制措施的设定说明理由。包括:①说明合法性理由,应主要说明设定行政强制措施同现有的法律、行政法规,特别是设定有行政强制措施的法律、行政法规的原则和规定不冲突,并且在自己的设定权权限内。合法性是地方性法规设定行政强制措施的前提,缺乏合法性理由,正当性理由也不存在。②说明正当性理由,应主要说明设定强制措施的现实合理性。说明正当性理由一方面是立法调查后的必然程序,不说明正当性理由就不能充分展示立法调查的过程与结论;另一方面有助于立法调查落到实处,不能说明理由或理由不充分表明调查不充分。说明正当性理由以对象不同可分为对设定的必要性(针对所规范的社会事项为何必须设定强制措施,是否可以以其他行政方式代替)说明理由、对赋予给具体行政机关的必要性(为何赋予, 是否有能力实施,可否由其他行政机关实施等)说明理由、对种类选择的必要性(可否选择对公民影响更小的其他强制措施)说明理由。


  

  说明理由是立法调查后的重要步骤,一般应附随法律草案一起向社会公布,以接受公民的监督和评价。说明理由的基本要求是具体性,必须具备所调查的详尽的事实根据及充分合理的分析,而不能抽象阐述为行政实践的需要或有助于提高行政效率等理由。说明理由制度产生实效的关键在于公开所说明的理由,并接受公民反馈的合理意见。所以在制度构建时要完善理由公开制度,包括公开的时间、公开的方式、不公开的法律后果、接受公民意见反馈的方式、对反馈意见的处理等都需要明确并相互衔接形成完备的整体。


  

  3、设定行政强制措施的单独表决制度。行政强制措施设定法律规范虽然包括在所制定的地方性法规之中,但由于其密切关系公民的合法权益,可以考虑对此部分单独表决,以决定是否成为生效的法律规范。单独表决制度一方面可以突出行政强制措施设定的重要性,另一方面可以更有效地审查行政强制措施设定法律规范草案,从而进一步保证行政强制措施设定的合理性。关于行政强制措施法律规范草案部分和其他草案部分的表决顺序,宜采取先表决行政强制措施设定法律规范草案,以防止先表决其他草案部分带来的不利影响。为保证单独表决制度的严肃性和有效性,地方性法规一般二分之一以上支持即可通过,但对行政强制措施可从严表决,可以考虑表决原则是绝对多数通过(如三分之二或四分之三等)。


  

  4、设定行政强制措施的实施评价制度。行政强制措施被设定并不是设定权运作的终结。宪法也规定地方人大监督法律包括行政法规、地方性法规实施情况的责任。所以,考察设定后的实施情况既是设定权运作的重要部分,也是地方人大的法律义务。建立行政强制措施实施评价制度的目的主要是评价行政强制措施的设定是否合理,是否满足行政实践的变化等,寻找设定的问题并加以改进。因此,实施评价既要了解实施机关和公民对行政强制措施的主观评价,也要考察行政强制措施实施的客观现状和发展,主要包括以下内容:行政强制措施实施的数量和比例及其变化、实施机关对所赋予的行政强制措施的满意程度、公民对被实施的行政强制措施的满意程度、行政强制措施实施引起的纠纷数量和比例及其变化等。实施评价制度主要包括以下标准:必要性(包括设定行政强制措施的必要性、赋予具体行政机关行政强制措施的必要性和选用具体行政强制措施的必要性)、有效性(即行政强制措施的确有助于行政目的的实现)和认同性(公民对设定的行政强制措施表示认可)。通过评价标准衡量所考察的行政强制措施的实施情况,提出修改或废止或保留行政强制措施的意见,以使所设定的行政强制措施符合社会变化的要求,保持合理性。同时,还要注意区分设定问题和实施问题。如果设定合理,但实施不良,这不是改进设定所能解决的。



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