第三、动产和不动产区别明显,操作可行性强。我国民法对动产和不动产理论的研究较深,可以直接采用。而且在一般公民意识里,不动产也不再限于不能移动的财产,而且包括价值大的财产如汽车,这有利于公民监督设定过程中对行政强制措施的选择。
四、地方性法规行政强制措施设定权运作的原则、制度和保障措施
地方性法规行政强制措施设定权运作是指地方人大依据被赋予的行政强制措施设定权限,遵循法定程序,设定行政强制措施的过程。运作的过程包括制定、解释、修改、评估等环节。运作结果是包含在地方性法规中的行政强制措施法律规范。前文论述的设定权限是地方性法规设定权运作的前提和核心,其本身有利于从静态角度保证地方性法规设定行政强制措施的合理性。为进一步保证行政强制措施设定的合理性,需要从动态角度对其运作过程加以规范,主要体现为设定权运作的一系列原则、制度和保障措施。
(一)地方性法规行政强制措施设定权运作原则
地方性法规行政强制措施设定权的运作原则是指地方人大在设定行政强制措施的运作全过程中所必须遵守的基本准则。它包括地方性法规制定的一般原则和基于行政强制措施的特殊性原则。前者适用于所有地方性法规立法活动,而后者只适用于设定包含行政强制措施法律规范的活动。但因其具有宏观性,两者都适用于设定行政强制措施的全过程。
1、地方性法规行政强制措施设定权运作的一般原则。主要包括以下五条原则:
⑴坚持社会主义法制统一原则。现行宪法规定第5条第2款规定:国家维护社会主义法制统一与尊严。具体到地方性法规,应做到所有地方性法规不得和宪法、法律、行政法规相抵触;省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的地方性法规并不得和本省、自治区的地方性法规相抵触;在不同省、自治区、直辖市的地方性法规之间也要协调一致,不能相互矛盾和冲突。
⑵围绕经济建设,服务改革开放原则。地方权力机关制定地方性法规的目的,就是要用法律的手段保证和促进本地区的现代化建设沿着有中国特色的社会主义轨道向前发展,为此就必须坚持改革开放。具体说,就是要围绕经济建设这个中心,认真总结改革开放的经验,运用法律手段,确认和巩固改革开放的成果,为改革开放提供保障,调整改革开放过程中出现的新的经济关系,解决出现的新问题,通过立法加强导向作用,通过立法加强和改善管理。
⑶突出地方特色原则。中央之所以赋予地方国家权力机关制定地方性法规的职权,主要考虑到我国国家大、层次多,各地区政治、经济、文化发展不平衡,各地区、各方面的具体问题难以由中央统一规定。这是地方国家权力机关行使地方立法权的基本出发点。为此在确定地方立法的对象时,必须考虑本地急待解决的特殊事项,不要对中央立法的事项重复规定;在条文规范上要有自己的特色,不能千篇一律地照搬其他省市的条文。
⑷协调原则。制定地方性法规除必须与宪法、法律、行政法规一致外,还要注意与本地区内部调整同一社会关系的其他地方性法规内容相协调,注意与本地区内部调整不同社会关系的地方性性法规内容相一致。
⑸可行性原则。在制定地方性法规时,要充分调查研究,找出现阶段和今后一段时期内必须通过法律手段加以调整的社会关系范围,认定制定地方性法规的必要性和可行性。要研究某项立法达到其社会效果的程度,加强立法规划和预测,使地方立法能正确反映所调整的社会关系的需要。
2、地方性法规行政强制措施设定权运作的特殊原则。主要包括以下四条原则:
⑴依法设定原则。地方性法规必须在其法定的设定权限内设定行政强制措施。设定权的依法运作包括遵守行政强制措施的设定具体条件、可赋予实施行政强制措施的行政机关的范围、可选用的行政强制措施种类三个方面的权限限制,特别是后两个方面,因为它们具有较明确的限制范围。
⑵维持社会秩序之必要原则。设定行政强制措施的主要目的在于维护公共利益和社会秩序,确保行政管理的顺利进行。是否设定行政强制措施、把设定的行政强制措施赋予给哪个行政机关、选用哪种行政强制措施等都要考虑维持社会秩序的必要。可以通过行政强制措施以外的手段实现行政目的,则不宜设定行政强制措施;不赋予某行政机关行政强制措施权不会导致行政目不能实现的,则不能赋予其行政强制措施权;选择对公民权益影响较小的行政强制措施即可实现行政目的,则不能选择对公民权益影响较大的行政措施。
⑶权利保护原则。中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法规定地方各级人民代表大会行使大量的职权,包括保护社会主义全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的合法财产,维护社会秩序;保障公民的人身自由、民主权利和其他权利;保护各种经济组织的合法权益;保障少数民族的权利;保障宪法和法律赋予妇女的男女平等和婚姻自由等各项权利。在行政强制措施的设定中强调保护和保障这些权利是法治国家的基本要求,也是我国地方人大的基本任务。设定行政强制措施实质是处理公共利益和公民权益的过程,是平衡公共权力和私人权利的过程,不应出现权力和权利的失衡,而应尽可能寻求权利保护与秩序追求的法律冲突之间的平衡。权利保护原则强调,在不影响行政强制措施实施的前提下,尽可能地限制行政强制措施的不必要影响,更多保护公民权利。如可以规定不准在夜间实施行政强制措施,以保证公民的休息权;可以规定行政机关在实施行政强制措施之前,在可能的情况下必须对将被强制的人进行事先教育与告诫,并给予其服从行政决定的合理时间等。
⑷法律救济原则。有权利必有救济,这是法治的基本原则。而我国一直有重实体轻程序的传统,程序建设较为落后,以权利救济作为核心的程序制度不很完善,尤其是对行政机关造成的损害更难获得救济,而行政强制措施较其他行政行为更容易损害公民的合法权益,所以更应该加强对行政强制措施权行使造成损害的救济。如可以明确行政机关告知公民不服行政强制措施可以提起行政复议、行政诉讼或国家赔偿,也可以赋予相对人更长的可以提起复议的期限等等。
(二)地方性法规行政强制措施设定权运作制度
地方性法规行政强制措施设定权运作制度是指规范设定权运作的具体制度。是运作原则的具体化。考虑到行政强制措施的特殊性,地方性法规的一般性运作制度作用有限,应考虑特殊的制度。如《行政许可法》第19条规定:起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案时,拟设定行政许可的起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见,并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。地方性法规强制措施设定权的运作可以借鉴《行政许可法》的规定,建立以下运作制度: