⑴设定条件必须是具体的。即必须针对具体情况行使设定权。设定条件之所以必须是具体情况,而不是抽象的理由如需要采用时或紧急情况下等,是因为行政强制措施是严厉的行政行为,必须尽可能减小其被设定的次数和频率,而设定条件具体化有助于减少设定的次数和频率,毕竟具体条件比抽象条件更难以获得。
⑵设定条件必须是客观的。即必须针对客观情况行使设定权。设定的行为具有可能性、必然性、现实性,设定的事件必须是实际存在的,而不是设定者主观臆断。针对不客观的行为或事件设定行政强制措施,不仅不能被实施,也浪费立法资源。
2、可赋予实施行政强制措施的行政机关的范围。界定地方性法规可以赋予的行政机关的范围,必须首先明确哪些行政机关可以实施行政强制措施。行政强制措施是行政权,行政机关可以实施行政强制措施不存疑问,主要问题在于法律法规授权的组织可否拥有。毕竟行政机关和法律法规授权的组织在法律地位(行政机关是宪法赋予其主体地位,而法律法规授权的组织是法律法规赋予其主体地位)、组织性(行政机关的组织性强于法律法规授权的组织)等方面有所差别。但总体上,两者都是对外行政管理的主体,而且法律法规授权的组织对于减轻行政机关的臃肿状态以及提高行政管理的效能也大有裨益。西方国家也有类似的机构,如法国的公务法人、英国的公法人、美国的独立管制机构等。我国法律法规授权的组织可以而且应该获得相应的行政强制措施权,这是它们履行被赋予的行政管理职责必不可少的。如果它们自身缺乏这种行政强制措施权,则必然会严重妨碍其行政管理职能的实现。在需要性上,他们同行政机关没有差别。所以,任何法律法规授权的组织在必需的情况下,可以被赋予同行政机关一样的行政强制措施权。但这种行政强制措施权不是该组织的当然职权,而必须是再行授予的,并且必须是具体的而非抽象(不仅包括实施权限,还包括其运作的步骤、方式、时限等程序问题);其大小必须根据实践状态限定在必需的限度内;该组织应有足够的实施能力保障其实施效果。
依上所述,可以实施行政强制措施的主体包括行政机关和法律法规授权的组织,统称为行政主体。他们绝大部分分布在地方,可统称为地方性行政主体。地方行政主体作为地方人大的执行机关,理论上全部可以被地方性法规赋予行政强制措施权。但因为我国地方行政主体的领导体制不一,有的以地方管理为主,有的则是垂直管理如海关、金融、外汇、国税等等;此外有个别以地方管理为主的地方国家行政机关,如公安机关在强制措施方面既有人身强制措施权,也有财产强制措施权,而其他地方行政主体一般只有财产强制措施权。所以,在界定地方性法规可以赋予的行政机关的范围时,必须考虑这些差别。
⑴公安机关可以成为被赋权主体。但应注意限制人身和限制财产强制措施的区别。在地方行政主体体系中,惟有公安机关可以实施限制人身的强制措施。而《立法法》规定限制人身自由的强制措施只能由法律设定。地方性法规为地方公安机关设定行政强制措施必须考虑这一特殊性。
⑵实行垂直管理的地方国家行政机关不宜成为被赋权主体。包括法律法规授权的地方性组织。垂直管理机构承担的一般是对国家整体而言利益较为重大、需要统一管理的事项,实践中需要的行政强制措施由法律或行政法规设定。而地方性法规应主要考虑本地区的特殊问题,对垂直管理事项和垂直管理机关不宜进行规范。这即保证了全国同类别的所有垂直管理机构所拥有的行政强制措施的同一性,也有利于中央对垂直管理事项和垂直管理机构的统一有效管理。
⑶地方性法规授权的地方性组织必需时可以成为被赋权主体。为地方性法规授权的地方性组织设定行政强制措施,必须是实践必需,不能因为是地方性法规赋予其行政主体地位而不合理地为其设定强制措施。
⑷被赋权的机关必须是具体的,具有存在性、易识别性、唯一性。不能赋予给不确定的行政机关,如县级人民政府及其所属部门。抽象规定范围大,不利于实现限制行政强制措施,公民也不易识别,监督也缺乏针对性,而且易导致主体间权限冲突,包括积极冲突(如重复实施等)和消极冲突(如互相推卸责任等)。
3、可选用的行政强制措施种类。行政强制措施的种类是行政强制措施法律制度的核心。它不仅关系到设定后行政机关权力的大小,而且关系到公民的权益。
⑴地方性法规设定行政强制措施的种类划分标准。行政强制措施可以从不同角度进行不同的种类划分(前文已有介绍),不同的种类划分具有不同的意义,可以满足于不同需要。而区别法律、行政法规和地方性法规可以选用的行政强制措施种类的目的在于保护公民的合法权益,对公民权益影响较大的宜由法律或行政法规设定,而影响较小的可由地方性法规设定。因此,在地方性法规选择可设定的行政强制措施的种类时,应选择以对象为标准的种类划分(财产以非认识存在,与主体和行为区别明显;并且针对主体的措施是限制主体的存在权,针对行为的措施是限制主体的人身自由权,针对财产的措施是限制主体的财产权),三者对公民权益影响由高到低:主体存在权最高,没有主体人格,其他权利就失去了存在的基础;其次是主体的人身自由权,没有人身自由,公民(包括法人和其他组织)就无法使用财产;最后是主体的财产权。
⑵地方性法规可选用的行政强制措施种类。按照以上种类划分,《立法法》规定限制人身自由的行政强制措施只能由法律设定,即针对行为的强制措施只能由法律设定。同时,因为主体存在权高于主体人身自由权,所以针对主体的强制措施也只能由法律设定。而行政法规和地方性法规都只能设定针对财产的行政强制措施。为有效区分两者设定权权限,考虑行政法规可以设定所有针对财产(包括动产和不动产)的行政强制措施,而地方性法规只能设定针对动产的行政强制措施。这种划分的意义和可行性在于:
第一、有利于区别行政法规和地方性法规设定权限。行政法规和地方性法规法律地位有别,权限应该区分。而区分设定权限的关键在于区分可选择的行政强制措施。
第二、有利于进一步保护公民的合法权益。《立法法》规定限制人身自由的强制措施只能由法律设定,这对保护公民合法权益意义重大。但缺陷在于只做了排除规定,对限制财产的强制措施设定未作区分。实践中,针对财产的行政强制措施比例非常大,且财产受到行政强制措施侵害的公民占受行政强制措施侵害公民的大部分。同时,针对不动产的行政强制措施比针对动产的更为严厉。所以,不少行政机关倾向运用限制不动产的措施,也因此针对不动产的行政强制措施需更严格的规范。由行政法规设定限制不动产的行政强制措施,更有利于规范这种行政强制措施,并进一步保护公民的合法权益。