2、国务院可以成为行政强制措施设定主体。由于现代社会变化迅速特别是行政实践丰富而灵活，全国人大的立法无法适应这种形势，而“法律设定行政强制的原则并不排斥以法规设定行政强制为补充、例外”；并由于国务院具有较高的法律地位，公民对其信任感较强，其主管行政实践且不具体执法，非常了解行政的需要，同时其制定行政法规的灵活性强于法律。因此，为满足行政实践对行政强制措施的需要，行政法规被赋予设定权顺理成章。
3、规章制定主体不宜成为行政强制措施的设定主体。虽然规章具有制定主体接近行政实践甚至进行具体执法，制定程序更灵活等优势，但规章的先天不足也非常突出：规章制定主体是部委和一定层级的地方政府，设定组织和实施组织整体统一，易导致行政强制措施的设定和实施混合，从而影响设定的公正性；规章立法力量较为薄弱，制定和公布缺乏严格的程序，导致规章总体质量较差，不仅许多行政职权和其他权利义务的设定缺乏合理性，同时规章体系本身也有不合理之处；并由于缺乏各部委和各地方政府的协调，规章体系内部冲突严重，不仅存在于部委规章之间，也存在于地方政府规章之间、部委和地方政府规章之间等。而事实上，现行许多规章根据本部门、本地方的需要甚至是不合理的需要随意为本部门、本地方设定行政强制措施，不仅缺乏对行政强制措施的科学界定，也缺乏对行政强制措施的限制，是我国行政强制措施体系混乱和实施不良的重要原因。尽管规章存在上述诸多不足，部委和地方政府并不是必然不能为自己设定行政职权，但考虑到行政强制措施的潜在威胁多于其他行政职权，从保护公民合法权益角度出发，应整体上考虑不宜赋予规章行政强制措施设定权。
对于以上三点，我国学者普遍赞同。代表性的观点如“无论是行政强制措施，还是行政强制执行，限由法律、行政法规设定。地方性法规与规章，对行政强制只享有规定权，不享有设定权。” 这既符合我国统一的多层级的立法体制，也考虑到我国有着长期中央集权的历史传统、行政权实际权威较高、公民对政府一般持较信任的态度的国情。因此，总体上我国行政强制措施设定权主体配置宜采用第二种模式，即立法机关和行政机关共同拥有行政强制措施设定权。而分歧主要在于究竟应选择第二种模式中具体哪一种，也就是地方性法规可否拥有设定权。
（五）赋予地方性法规行政强制措施设定权的主要考虑
地方性法规是指法定的地方国家权力机关根据本行政区域的具体情况和实际需要，依照法定的权限，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。它具有以下特征：①从属性。一方面要维护法制统一，不能与中央立法相抵触；另一方面，它是中央立法的重要补充，但不是纯粹的依附性立法，应主动服从中央立法并积极服务于中央立法，并为中央立法提供及时新鲜的经验。②自主性。我国幅员辽阔，各地区的政治、经济、文化、社会等发展水平不平衡，差别很大。中央立法只能对全国带有普遍性的事项进行规范，不可能对各地的各种具体问题做详尽的规定；还有一些专门问题中央不可能进行立法。随着改革开放的加快，社会生活急需一大批法律、法规出台，中央立法涉及面广，调查研究和论证的时间长，一时难以满足社会的急需；有些事项和问题中央立法条件不成熟，但在某个地方立法条件已具备，立法的需要和要求也更为迫切。此外，我国现行立法体制的内在要求需要地方性法规发挥积极性和主动性，为中央立法提供和积累经验。③超前性。在改革开放不断发展的今天，立法固应立足于现实，把行之有效的政策和工作中成熟的做法规范化、法律化，但还应预测事物的发展趋势，提前规范，为扩大改革开放提供法律依据，促进（至少不妨碍）经济建设的发展。邓小平同志指出：“有的法规可以先行实验，然后总结提高，制定全国通行的法律……”。特别是一些改革开放较早的地区，应该灵活运用中央赋予的自主立法权，结合经济发展的客观需要和具体情况，先于国家法律制定有关地方性法规，及时规范地区市场经济中出现的实际问题，并为中央立法积累切实可行的直接经验。
1、赋予地方性法规行政强制措施设定权符合我国立法体制。我国立法体制是中央立法和地方立法相结合，以中央立法为主，以地方立法为辅。宪法100条，地方人大组织法第7条以及立法法均明确规定了有权的地方立法机关可以根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，制定和颁布地方性法规。所谓“具体情况和实际需要”就是地方的特殊性，因而上述规定不仅明确了地方性法规的任务主要是满足本地方的特殊需要，还在实质上赋予了地方性法规在“需要”的情况下依法行使诸如行政强制措施等的设定权。
同时，与行政法规相区别，宪法在配置立法权时，规定国务院根据宪法和法律制定行政法规，用“根据”原则对行政机关的立法权限作了基本的界定；规定省、自治区、直辖市人大及其常委会在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，用“不抵触”原则界定了地方的立法权限。根据不抵触原则，地方性法规的制定在遵循法制统一原则（只能由法律规定的事项，地方性法规不涉及；法律、行政法规已经作出规定的，地方性法规不能与之相违背）下，应充分发挥地方立法的主动性和积极性，保证宪法、法律和行政法规的实施，同时有针对性地解决地方性事务。这也说明上述法律对于最高国家权力机关专属立法权以外、国家尚未制定法律或行政法规的事项，是允许地方性法规先行作出规定。
2、赋予地方性法规行政强制措施设定权有利于解决地区差异，满足地方行政需要，促进地方立法发展。法制统一原则不排斥有限的差别，特别对地方性、区域性较强的行政事项。我国幅员辽阔，人口众多，各地经济、文化、社会等发展不平衡，各地发展阶段不完全一致，所以产生不同的需求。针对某一行政事项，某地可能不需要行政强制措施，可以通过奖励或指导等非强制手段完成行政事项，实现行政目的，而在其他地方则必须采用行政强制措施，否则影响行政效率，甚至使工作陷于瘫痪。正因如此，邓小平明确指示，“权力要下放，解决中央和地方的关系……要充分调动劳动人民和各行业以及基层的积极性”。近年来我国立法体制的重要变化轨迹之一就是奉行强化、鼓励地方立法的立法权分配政策。
而且，我国行政执法主要在县市一级，公民主要同县市的行政机关打交道，行政强制措施主要为市县一级的行政机关所需要。行政强制措施需要的地方性与中央立法制度的完备性，导致行政强制措施立法无法完全和及时满足地方行政的需要。并且我国的地区差异较大决定了各地区的实际行政情况差别也较大，还必须考虑设定主体的设定能力能否满足具体和差别的各地行政情况，而不能仅仅只考虑法律规范级别高低。“法律永远落后于行政”，特别是我国尚处于法制建设的初级阶段，现有法律体系中法律、行政法规等中央立法规范只占较小部分，虽然我们期盼中央立法早日完备，但相当长的时间内是无法实现的。在行政强制措施体系的重构过程中，中央立法必然不能满足行政的需要。地方性法规制定主体较多，可以辅助中央立法加快行政强制措施体系的重构。
