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论地方性法规的行政强制措施设定权

  

  3、缺乏对设定内容的规范。设定行政强制措施,不仅是赋予行政机关行政强制措施权,更要限制行政强制措施权。一般认为,行政强制措施权的设定主要包括三个方面的内容,即“行政强制权的行使主体、行政强制权的适用条件和行政强制手段”。其中后两个方面本身就是对行政强制措施权的限制。限制行政强制措施权主要包括权限限制(包括可以在何种情况下针对那些公民实施何种行政强制措施)和实施程序限制(包括行政强制措施实施的步骤、方式和时间等),同时要明确违法行使行政强制措施权的法律责任。但由于设定主体和权限都缺乏规范,这些应该设定的内容不少情况下是非常缺乏或非常抽象的,无法有效地限制行政强制措施实施。实践中,行政机关自由裁量权过大,包括可以自主选择行政强制措施的种类、自主选择实施的程序等等,导致忽视公民权利的现象大量发生。这显然不利于保护公民的合法权益。


  

  4、缺乏对设定程序的规范。设定行政强制措施的过程包括制定、解释、修改、评估等环节。对设定主体、设定权限、设定内容都缺乏规范,更无从谈从动态角度对行政强制措施设定运作过程进行规范,导致行政强制设定过程中缺乏对其合法性、正当性的调查研究和论证,有的甚至乘立法之机保护或加强本部门利益,把立法变成推行行政意图,强化行政权力的工具,从而有损于立法的透明度和民主性,降低了法的合理性和公正性,严重影响到立法质量,也为行政强制措施权的实践不良状况埋下了伏笔。


  

  设定行政强制措施,不仅是赋予行政机关行政强制措施权,更要限制行政强制措施权。行政强制措施设定权是行政强制措施法律制度的核心和基石。没有行政强制措施的设定便没有行政强制措施,也没有行政强制措施的实施,也不会产生关于行政强制措施的行政法律关系。设定权不明确,设定权配置不科学、不合理,必然会导致众多层级的行政法律规范混乱设定行政强制措施,导致各种设定之间冲突严重,不仅不利于保护公民的合法权益,也不能有效满足行政实践的需要,不利于行政目的的实现,影响行政效率。因此,有必要通过研究行政强制措施设定权来规范行政强制措施设定行为,完善行政强制措施法律制度和行政职权设定体系,进而改变行政强制措施不良的实践状况。


  

  二、行政强制措施设定权主体配置与赋予地方性法规设定权


  

  行政强制措施属于干涉行政范畴。干涉行政是剥夺或限制公民权益或设定义务的行政。相比于近代兴起的服务行政和给付行政,其侵害公民合法权益的可能性更大,并由于行政强制措施具有物理强制性,因而一直是法律规范的重点。服务行政、给付行政不一定要有法律依据,而干涉行政一定要有法律依据,相应的行政职权设定权问题也由此而生。特别是在行政职权设定权主体不断扩大的今天,显得尤为必要。


  

  (一)行政强制措施设定权


  

  作为权力,是需要制约的。孟德斯鸠认为:同一机关既是法律的执行者,又享有立法者的全部权力,他就可以用它的一般意志蹂躏全国;因为他还有司法权,他又可以用他的个别意志去毁灭每一个公民。这样的政治体制是无自由可言的,民主政治就是法律只能由人民去制定,而人民在无法实现直接制定法律时,立法工作只能委托给具有人民代表法律特征的机关来完成,但只要权力掌握在少数人手里,就有可能被滥用而违反人民公意。从事物的本质来说,要防止权力滥用,必须以权力制约权力。所以他强调应把立法、司法、行政三权分立。 孟氏指出了限制权力的必要性和一种路径。博登海默也曾指出:“如果不对公共行政在为追求其目的而采取任何被官员认为是便利的手段方面的权力加以限制,那么这种做法便同法律背道而驰,因为这将沦为纯粹的权力统治。” 因此,行政强制措施设定权作为行政强制措施实施权产生的根源,既是赋予行政强制措施权的活动,更是制约行政强制措施权的活动。


  

  行政强制措施设定权作为行政职权设定权体系的重要组成部分,是指有权国家机关依据法定权限和程序创制行政强制措施,使行政强制措施从无到有的立法活动。这一概念包括以下几点:①行政强制措施设定权的主体是有权的国家机关,而不是所有的国家机关;因为它是国家权力,非国家机关的组织和个人不能拥有。②行政强制措施设定权是一种立法性质的权力。立法权体系庞大,我国有中央立法权和地方立法权,权力机关立法权和行政机关立法权,抽象立法权和具体立法权等许多种类。③行政强制措施设定权是一种针对行政强制措施的具体立法权,创制的对象是行政强制措施权,设定是否合理关系公民的切身利益。④行政强制措施设定权必须遵守法定权限和程序。如在英国,议会虽然至上,但其强制措施设定权的行使受正当法律程序等原则约束。我国《立法法》规定限制人身自由的强制措施只能由法律设定,表明行政法规以下不能设定限制人身自由的强制措施。


  

  (二)行政强制措施设定权配置


  

  设定权虽是立法权,但同其他权力一样都有限制的必要,以保证其公正有效行使。总体上,既要限制其静态实体性权限,也要限制其动态程序性运作。行政强制措施设定权配置是指有权机关通过法定形式,确定有权设定行政强制措施的主体及其权限、程序的活动。通过统一立法给予设定权以合理的配置,能够有效解决设定主体、设定权限、设定内容、设定程序不规范的现象,从而既有效保护相对人的合法权益,又能满足行政实践的合理需要。国外一般由议会通过立法对行政强制措施设定权加以配置,我国应由全国人大及其常委会通过制定法律配置。


  

  设定权配置的主要包括设定主体配置、权限配置和程序配置。主体配置解决哪个或哪些立法主体应拥有行政强制措施设定权,权限配置解决拥有设定权的立法主体应拥有多大的权限,程序配置解决拥有设定权的立法主体应如何行使权力的问题。主体配置是首要环节,权限配置和程序配置是其必然发展。同时,从我国立法体制和实际国情来看,由于我国设定主体非单一,为防止和解决不同主体的设定权冲突,需规定冲突预防和解决规范(如立法备案或审批制度、效力等级制度、冲突的法律后果及解决制度等),以保证设定权体系的良性运作。


  

  (三)行政强制措施设定权的主体配置


  

  1、设定主体配置是设定权配置的首要问题。设定权作为立法权,最初为立法机关单独拥有。在现代立法主体不断扩大的情况下,立法主体不再限于传统的立法机关如议会或人大,几乎所有种类的国家机关都拥有立法权,成为立法主体,如行政机关、司法机关和军事机关等。立法主体归属不同,其权限、运作要求也必然不同。不解决设定权的主体归属,便无法解决设定权权限、运作、协调等一系列问题。因此,设定权主体配置是设定权配置的首要内容。


  

  行政强制措施设定权也是如此:赋予不应拥有的立法主体以设定权,会影响设定和实施行政强制措施的效果;不赋予应拥有的立法主体以设定权,会影响行政实践,不利于满足行政实践的需要和实现行政目的。设定权主体配置不合理,会导致设定的冲突和混乱,最终不仅损害公民合法权益,也会损害公共利益,并影响行政效率



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