尽管认识到建立中国本位新法系已势所不能,但他仍认为:将孙中山“综合古今中外学说而创造之三民主义五权宪法精神,因势利导灌注于现行法制中,则中华法系之前途更为伟大无尽矣。”[2](P·550)陈顾远先生对中华法系生命力的研究时间较长,认识较深,但也存在前后不尽一致的论述。
从一定的文化传统的角度认识法系的概念,也是有的比较法学名家的观点。王名扬先生在论述“法律的传统和法系”的问题时,认为“法系的产生是由于不同的文化传统,所以每种文化都可能产生不同的法系”。“几个国家具有共同的文化传统,所以产生相同的法律传统,因此他们的法律构成一个法系”。“一个国家内部某一地区或某一民族,由于其独特的文化背景和历史传统,产生独特的法律模式。例如少数民族的法律可能成为一个法系。”[4](P·2)前辈学者从文化传统的角度认识法系的概念,是我从华夏族文化的角度认识中华法系概念的理论依据。在华夏族文化基础之上形成的法律传统,在其产生、发展、演变的过程中,融合了多个民族的法律传统,包含了中国历代成文法传统的主体,也包含了中国历代习惯法传统的主体,同时包含了中国历代法观念传统的主流。所以,我对中华法系概念的重新认识,既考虑成文法传统的因素,也考虑习惯法传统的因素和法观念传统的因素。也就是说,我对中华法系生命力的重新认识,是将成文法传统、习惯法传统和法观念传统综合思考后提出的。
二、中华法系发展中具有生命力的因素的重新认识
新中国建立后,法系理论和中华法系的研究被视为资产阶级法学流派的组成部分,不受重视,长期没有相应的研究成果。1980年后,中华法系的研究成果重新出现,受到法史学界的关注。(主要论文有陈朝壁:“中华法系特点初探”,载《法学研究》1980年第1期。张晋藩:“中华法系特点探源”,载《法学研究》1980年第4期。)在这些成果的影响之下,我在家法族规、民族法规、民间调解等专题研究中,都有意识的与中华法系的特点和意义联系起来思考。(参见刘广安:“论明清的家法族规”,载《中国法学》1988年第1期:“简论清代民族立法”,载《中国社会科学》1989年第6期:“民间调解与权利保护”,载夏勇主编:《走向权利的时代》,中国政法大学出版社1995年出版:“中华法系特点的发展”,载《美中法律评论》, 2006年第8期。)在这些专题研究中,我认识到中华法系仍有不少具有生命力的因素。贯穿中华法系全部发展过程的含有较多积极意义的因素,主要表现在以下几个方面: