2.行为矫正功能缺失。我国现行的代表人诉讼制度的功能,还仅仅停留在纠纷解决层面,而没有像美国式集团诉讼那样上升到“对政府调控行为所造成的未受医治的伤害做出回应”的层面。限于行政权强势而审判权弱小的现状,我国代表人诉讼制度在客观上难以阻止一些机构的不当行为,尽管这些侵权机构可能要承担诉讼后果,但诉讼并不足以让他们提高警惕或改变自身行为。特别是政法机关出于社会稳定的考虑,并不希望代表人诉讼被轻易地提起,而在提起代表人诉讼的标准上加以限制,提高其难度。而且,我国代表人诉讼的判决效力十分有限,未来权利主张者的保护受到诸多限制,如诉讼时效的限制,请求还必须进行司法审查等。
3.对个人自治保障不力。虽然我国民事诉讼法允许当事人寻求单独的救济,似乎认可了当事人的个人自治。[3]但在个人自治方面,我国却有着独特的难题,立法上对于诉讼代表人的诉讼资格、诉讼能力、处分权以及被代表人的权利保障等细节规定上存在不足,产生的当事人难以制衡审判权的负面效果。
(二)借鉴的可能
整体上看,我国代表人诉讼与普通法系国家集团诉讼制度的立法目的上的差异,集中表现在对待保护个体权利和诉讼效益的关系上有不同的考虑。由于我国普通的诉讼不存在诉讼请求额的限制,诉讼标的额再小的纠纷也可以通过一般民事诉讼解决,无需考虑程序均衡问题,也无需事先对程序做出预测;而集团诉讼是基于通过对众多小额请求的救济,来达到社会功效,对企业的不法行为进行惩罚。在更深层次上,中国民事诉讼将解决个别纠纷置于首要位置,而集团诉讼则把社会功效放在首位。特别是,出于重权利保护和社会稳定的考虑,我国各级法院都不愿受理群体诉讼,而普通法系国家对鼓励集团诉讼则持支持态度,在不存在滥诉的情况下他们把公共利益被放在了个体权利之前。
但应当看到,由于我国近些年来民事纠纷朝着新型化、复杂化和大众化的趋势发展,媒体报道的“万人诉讼”已不鲜见,如酝酿中的消费者诉中国移动、联通案件,以及起诉煤气公司等公用事业部门的案件,寻求权利保护的当事人在人数上均已达到万人以上。在这个角度上,就有必要均衡考虑,是否启动代表人诉讼制度进行救济。法院要认真考虑程序耗费,诉讼时间、金钱、法院资源、当事人人数、争点的多寡、有无信息技术难题、通讯难度、是否存在有效的替代解决方式等要素,在均衡各要素基础上做出是否启动程序的决定。
应该说,集团诉讼绝不是普通法系的特有的制度装置,也并非是为社会弱者提供权利救济的唯一有效方式,大陆法系国家虽然没有普通法系国家的集团诉讼制度,但通过禁令制度和中间救济制度,以及类似于德国的团体诉讼制度,也起到向社会成员提供权利救济的替代作用。特别是上世纪70年代以后,一些大陆法系国家或地区(如巴西和瑞典)已经开始尝试在本国引入集团诉讼制度。这说明法律移植既是可能的也是可行的,尽管两大法系在群体诉讼方面有不同的路径和程序规则,但在目标上却可谓殊途同归。