(二)个人自治与司法积极主义之间的冲突
一种观点认为,“如果集团诉讼以注重实效的标准运转的话,集团的利益有时就必须超越那些意欲提起诉讼的个人的利益”。{15}(P122)这样,几乎任何群体纠纷解决机制都不同程度存在着漠视甚至完全地贬低个人主义的倾向。如何为没有参与集团诉讼的受害人提供有效的权利救济是这个制度面临的突出难点,美国石棉集团诉讼即是典型。这一案件引发了人们对集团诉讼的一系列思考,包括集团诉讼到底能够容纳多少人的诉讼请求,由谁提出,对抗谁?在何种情况下进行,代价如何?在政策制订者看来侵权制度是否是解决石棉案的最佳途径等等。集团诉讼在个人自治方面的最大问题,莫过于程序没有关注那些没有提起诉讼的无数人的利益,尽管这些人的诉讼请求尚未成熟,但却已受到了非对抗制的管理性的赔偿机制的拘束,这使他们在起诉后或者发现损害后丧失了索赔机会。{4}(P829)这种倾向在诉讼各阶段均有表现。
(1)推行选择性退出方式问题是如何通知缺席集团成员,并向他们提供足够的信息,以让他们就是否留在集团内部做出选择。那些缺席的集团成员通常不参加私下解决诉讼的谈判,他们在诉讼中的所处的劣势地位是不可能通过司法审查和批准和解方案就能够改变的。
(2)集团成员和集团代表之间的冲突,有可能通过将集团分成小组的方式而得以克服,但问题是,如果分别单独提起诉讼而不采纳集团诉讼的话这样的冲突根本就不会出现。
(3)很大程度上,没有参与到程序之中的集团成员对于选择集团的代表人、确定被告、提出诉因、委托律师以及在何时提起诉讼等一系列的事项都不能施以控制,但他们却要承受集团诉讼的结果,这与普通民事诉讼中体现的程序参与原则完全不同,集团成员不具有影响诉讼活动和判决的机会。
(4)如果没有集团诉讼机制,缺席的原告个人并不会有什么损失。一言蔽之,集团诉讼对于给成员个人造成的诉讼上的损失而言,并不是其高效以及对多数人的保护效能的优点所能弥补得了的。
(三)立法动向及评价
澳大利亚法律改革委员会在集团诉讼立法时曾提出这样的平衡原则,即(1)将那些可能导致多次诉讼的众多案件纳入到一个集团诉讼庇护之下,从而达到减小案件压力的目的;(2)因为集团成员个人受到侵害但又缺乏有效力量将对手起诉到法院,尽管诉讼成本过大,但在程序上仍要保障集团成员参加的诉讼权利。但事实上,将两者巧妙平衡于程序运作之中绝非易事。
妨碍成员个人自治的根源,在于集团诉讼动摇了传统民事诉讼中的程序参与原则,让那些并不实质参与诉讼的人承受诉讼后果,暴露出集团诉讼程序中的正当性危机,甚至是合宪性危机。其表征则是成员个人在集团诉讼中普遍存在着权利行使困难的情况,程序运作中个人自治精神难以落实。诉讼中的个人权利和国家之间的相互关系,是各国司法中比较难以平衡的问题,对集团诉讼而言,这个问题更加明显。从更广的视野看,保障集团诉讼中成员得到通知的权利和对损害总量进行评估等,与其说是诉讼技术上的症结毋宁说它更是一个宪法权利的问题。