财产保全制度为保障民事权利而设立、运行，建立行为保全制度将更加有利于民事保全功能的实现。
【作者简介】
洪冬英，单位为华东政法大学。
【注释】
关于财产保全的概念在权威的教材中的表达也有明显区别，例如，有的认为财产保全是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，或必要时依职权对一定财产采取特殊保护措施，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度（参见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2008年版，第214页）；有的认为财产保全是指人民法院在诉讼开始前或诉讼过程中，为使利害关系人的合法权益免受难以弥补的损害或使将来的生效判决得以顺利执行，而依申请或依职权对有关财产采取的强制性保护措施（参见田平安主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2007年版，第134页）。
参见廖中洪主编：《民事诉讼改革热点问题研究综述（1991—2005）》，中国检察院出版社2006年版，第427～445页。
在德、日等大陆法系国家和地区中，存在着权利保护说（私权保护说）、维护法律秩序说（维护私法秩序说）、纠纷解决说、程序保障说、权利保障说、多元说、搁置说等不同观点（同前注，常怡书，第22～24页）。而在此基础上，我国学者也提出了纠纷解决说、利益保障说、双重目的说、多重目的说等。但笔者同意：“在现代民主和法治社会中，国家设置民事诉讼程序制度的目的就在于为当事人提供充分的、完善的程序保障，并在这种保障之下实现制定法所确立的权利义务关系和法秩序，因此民事诉讼的目的应当既包括实体目的，也包括程序性目的，应当是以此为基础的多个目的的统一。”江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第61～63页。
杨与龄编著：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第588页。
参见江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社2004年版，第441页。
参见（英）丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第150—151页。
陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北三民书局1996年版，第882—883页。
同前注，江伟主编书，第256页。
基于财产保全是民事私权实现保障的功能定位，在申请财产保全时，债权人应提出能够即时调查的证据来释明，但不一定要求法官相信申请人的胜诉机会超过50％。如果不能就请求提出释明，而就债务人可能受到的损害，愿意提供法院所定的担保，也可以补充释明的不足。法院在认为不足补充释明的欠缺时，有权裁定驳回假扣押的申请。至于债权人所主张的请求是否确实存在，只能在诉讼中解决，所以只做内容上审查，即只是从有无释明或者能否提供担保代替释明的观点来看，并非真的在实质上对请求有无理由来进行判断。参见杨春华：《财产保全的功能界定与思考》，《政法论坛》2007年第2期。
既判力的概念包括：一方面，从当事人的处分权与个案的正当性的角度，对于判决所确认的权利或法律关系，当事人和法．院必须尊重其内容，当事人和法院不得提出相异主张或作出相矛盾的判决；另一方面，从维护公共利益与法的安全性考虑，为限制当事人滥用诉讼制度，应禁止当事人和法院就既判事项再行起诉和重复审判。参见常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第229页。
既判力问题在实践中受到忽视的另一表现是，对于同一事件，不同的法院先后作出相互矛盾的判决，或者对于相互具有牵连关系的两个案件，后诉法院完全抛开前诉法院的判决而作出与其存在冲突的判决。同前注，江伟主编书，第80页。
按此原则要求，当被执行人无财产可供执行时，不得开始执行程序；当其财产不足以履行生效法律文书中所规定的义务时，也只能在有限的财产范围内执行；当执行财产时，不得涉及被执行人人身；当采取执行措施时，还得考虑被执行人和其所供养的家属的生产和生活等。
参见沈达明、冀宗儒：《1999年英国（民事诉讼规则）诠释》，中国法制出版社2005年版，第115～116页。
诚如台湾学者指出：“系禁止债务人对于假扣押、假处分之标的物实施处分，以保全本案诉讼裁判对标的物之执行为目的。故债务人就已实施假扣押或假处分之标的物所为之处分，对于债权人为无效。……所谓禁止债务人处分，仅有禁止债务人为自由处分之效力，并不排除执行法院依法实施之强制执行。”
法律规定的其他方法主要体现为对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由法院保存价款；必要时，法院可予以变卖，保存价款。
2000年7月1日开始施行的《海事诉讼特别程序法》第四章规定的海事强制令制度具有行为保全性质，海事请求人可以在起诉前或诉讼中申请海事法院责令被申请人实施特定作为或者不作为的规定，突破了民事诉讼程序中保全的客体仅限于财产的局限。2000年8月25日，修订后的新《专利法》第61条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害，可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”随后修订的《商标法》和《著作权法》也分别在第57条和第49条作了类似的规定。最高人民法院于2001年6月5日通过了《关于对诉前停止侵犯专利权行适用法律问题的若干规定》，2001年12月25日又通过了《关于诉前停止侵犯商标专用权行为和保全证据适用问题的解释》。
